Janneke Sinnige, 10 juli 2018

Privaat aanbesteden: het blijft oppassen!

Een private partij is niet verplicht om een aanbestedingsprocedure te organiseren. Ondernemers organiseren echter steeds vaker een aanbesteding of tender om een opdracht te gunnen. Het kan dan zijn dat de aanbestedende ondernemer zich toch aan de aanbestedingsbeginselen – zoals het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling van partijen – moet houden, en daardoor vrijheid in de procedure verliest.

In een recente uitspraak oordeelt de voorzieningenrechter van rechtbank Limburg dat een stichting die een private aanbesteding heeft georganiseerd niet gehouden was aan de beginselen van het aanbestedingsrecht. Wel wordt de stichting op grond van de precontractuele redelijkheid en billijkheid gehouden de opdracht te gunnen aan de partij die zij bij nader inzien wenste uit te sluiten.

In het arrest KLM/Crombeen heeft de Hoge Raad bepaald dat bij een private aanbesteding sprake is van contractsvrijheid en dat als uitgangspunt geldt dat het aanbestedingsrecht niet van toepassing is. Dit betekent dat de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de inschrijver uitsluitend wordt beheerst door de precontractuele redelijkheid en billijkheid. Dit is echter anders als inschrijvers redelijkerwijs erop mochten vertrouwen dat de aanbestedingsbeginselen in acht zouden worden genomen. Of dat vertrouwen gerechtvaardigd is, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval zoals: het bij de aanbesteding gehanteerde programma, de gehanteerde (rand)voorwaarden en de hoedanigheid van partijen.

In de onderhavige zaak heeft de stichting het aanbestedingsrecht niet uitdrukkelijk uitgesloten, maar ook niet expliciet van toepassing verklaard. De wijze waarop de opdracht in de markt werd gezet heeft verschillende kenmerken van een meervoudig onderhandse aanbesteding. Zo werd een bestek onder RAW-systematiek gehanteerd en een typisch aanbestedingsrechtelijke woordkeus in de aanbestedingsdocumenten en correspondentie. Voorts wijst de in het voortraject getoonde transparantie naar alle geselecteerde bedrijven inzake de betrokken organisatie bij het ontwerp van het bestek erop dat de stichting de door haar geselecteerde bedrijven gelijk wenste te behandelen, zoals in het aanbestedingsrecht gebruikelijk is. Tegelijkertijd ontbraken een aantal kenmerkende aanbestedingsrechtelijke elementen, zoals een vragenronde met een Nota van Inlichtingen, een gemotiveerde gunningsbeslissing en een Alcateltermijn.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de inschrijver, als ervaren landelijke speler in de markt waarop de aanbesteding zag, er in alle redelijkheid niet vanuit mocht gaan dat het de wens was van de stichting om zich aan het aanbestedingsrecht te binden. Dit oordeel had best anders uit kunnen vallen, de stichting exploiteert 80 locaties in Limburg en is dus ook geen kleine speler.

Als gezegd gebiedt de voorzieningenrechter de stichting toch een overeenkomst te sluiten met de betreffende inschrijver. De stichting heeft in de aanbestedingsstukken zonder voorbehoud opgenomen dat de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving recht heeft gedaan recht heeft op gunning van het werk. Na inschrijving werd aan inschrijver medegedeeld at de procedure met hem zou worden voortgezet. De stichting kwam hiervan dus terug, niet op grond van hetgeen opgenomen in de inschrijving, maar als gevolg van gewijzigde inzichten bij de raad van bestuur. Hiermee handelt de stichting in strijd met de regels die zij zelf heeft opgesteld voor de procedure. Dit wordt gekarakteriseerd als het afbreken van onderhandelingen op een moment dat dit op grond van de precontractuele redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. De voorzieningenrecht gebiedt de stichting over te gaan tot het sluiten van de overeenkomst met de inschrijver.

Hoewel de aanbestedingsbeginselen op deze aanbesteding niet van toepassing zijn, blijft het van belang dat private aanbesteders, indien zij zich bij de aanbesteding alle vrijheid van handelen wensen voor te behouden, dit met zoveel woorden opnemen in de aanbestedingsvoorwaarden. Dit zal onduidelijkheid en procedures voorkomen. Daarbij is eveneens van belang het recht voor te behouden om het offertetraject om welke reden dan ook af te breken, om de kans te verkleinen om alsnog gedwongen te worden een ongewenste overeenkomst aan te gaan.