Praktijkgebieden: Aanbestedingsrecht
De concessie voor diensten is een complex rechtsfiguur. Er is in de literatuur weinig over geschreven en in de wet- en regelgeving zowaar nog minder. In deze bijdrage zal ik de concessie voor diensten naar de huidige stand van het recht behandelen en daarbij ingaan op de nieuwe concessierichtlijn.
Wat is een concessie voor diensten?
Een concessie voor diensten heeft over het algemeen dezelfde kenmerken als een normale overheidsopdracht voor diensten, met als verschil dat de tegenprestatie van de aanbestedende dienst niet bestaat uit een betaling, maar uit verlening van een exploitatierecht. Een voorbeeld is de verlening van een exploitatierecht door een aanbestedende dienst aan een (catering)bedrijf, om tussen de middag de lunch voor de werknemers te organiseren. De Europese commissie heeft aangegeven dat er sprake is van een duidelijke indicatie van een concessie, indien het economische risico van de exploitatie, van de aanbestedende dienst aan de marktpartij wordt overgedragen.
Toepasselijke wet- en regelgeving
Concessies (zowel concessies voor werken als concessies voor diensten) zijn nauwelijks geregeld in het Europese en Nederlandse recht. De algemene Aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG) geeft wel een definitie voor concessies, maar verstrekt slechts een zeer beperkt rechtskader en doet dit bovendien alleen voor concessies voor werken. Daar concessies voor werken en concessies voor diensten ook buiten de Nutssectorenrichtlijn (2004/17/EG) vallen, kan er mijns inziens met recht gesproken worden van een gebrek aan wet- en regelgeving.
Vanwege dit gebrek heeft het Hof van justitie van de Europese Unie (verder: het Hof) een grote rol gespeeld in de ontwikkeling van het recht met betrekking tot concessies voor diensten. Hoewel het aanbestedingsrecht in beginsel niet van toepassing is op concessies voor diensten, heeft het Hof bepaald dat onder sommige omstandigheden, de aanbestedingsrechtelijke beginselen wel in acht dienen te worden genomen.
Concessie voor diensten aanbestedingsplichtig?
Zo heeft het Hof bijvoorbeeld bepaald dat als er bij een concessie voor diensten sprake is van een grensoverschrijdend belang, de Verdragsbeginselen (waaronder de beginselen van transparantie, non-discriminatie, gelijke behandeling en proportionaliteit) in acht dienen te worden genomen. Dit brengt met zich mee dat de aanbestedende dienst de procedure voor het uitgeven van een concessie met grensoverschrijdend belang zelf mag inrichten, maar daarbij wel een passende mate van openbaarheid moet hanteren, zodat de concessie voor feitelijke en onpartijdige mededinging uit andere lidstaten openstaat. Van een grensoverschrijdend belang is in de regel overigens sprake wanneer de geraamde waarde van de concessie de Europese aanbestedingsdrempel voor diensten overschrijdt.
De (nieuwe) concessierichtlijn
Het resultaat van het feit dat concessies voor diensten vooral in de jurisprudentie zijn geregeld, is dat het voor aanbestedende diensten en marktpartijen vaak onduidelijk is aan welke verplichtingen zij precies moeten voldoen. Mede daarom namen het Europees Parlement en de Raad op 26 februari 2014 drie nieuwe aanbestedingsrichtlijnen aan, waaronder de concessierichtlijn (2014/23/EU).
Doel van de concessierichtlijn is onder andere het stellen van een duidelijk rechtskader, hetgeen ten goede zou moeten komen aan de rechtszekerheid van aanbestedende diensten en marktpartijen. Ook zou de nieuwe concessierichtlijn effectieve toegang tot de concessiemarkt moeten waarborgen en publiek-private partnerschappen moeten stimuleren.
Europese richtlijnen werken in beginsel niet direct door in het nationale recht. Zij dienen namelijk eerst geïmplementeerd te worden. Daar implementatie van de concessierichtlijn in Nederland nog geen plaats heeft plaatsgevonden, zijn Nederlandse aanbestedende diensten en marktpartijen voorlopig nog aangewezen op de jurisprudentie van het Hof. Eerder dit jaar heeft het ministerie van Economische Zaken echter wel een concept wetsvoorstel ter consultatie openbaar gemaakt. Het herstel van de rechtszekerheid op het gebied van concessieovereenkomsten lijkt dan ook nabij.
Mocht u vragen hebben over concessieovereenkomsten of andere aanbestedingsrechtelijke onderwerpen, neem dan gerust contact met ons op.
Björn Mulder is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied aanbestedingsrecht.
Door het leggen van conservatoir (derden) beslag worden vermogensbestanddelen van een wederpartij per direct bevroren. Er kan geen overdracht meer plaatsvinden en in bepaalde gevallen kunnen vermogensbestanddelen zelfs elders in bewaring worden gegeven. Deze actie kan druk zetten op de wederpartij waardoor een snelle oplossing kan worden bereikt.
Beslaglegging moet wel altijd worden gevolgd door een bodem of arbitrage procedure, tenzij eerder een buitengerechtelijke oplossing wordt bereikt.
Onterecht leggen van beslag moet worden voorkomen; het kan leiden tot een schadevergoedingsactie.
Wij onderzoeken graag of dit rechtsmiddel in uw situatie tot een spoedige oplossing kan leiden.
Snel een uitspraak nodig van de rechter over een bepaalde urgente situatie? In dat geval is een kort geding een oplossing voor uw situatie. De rechter geeft een voorlopig oordeel waaraan partijen zich al dan niet op straffe van een dwangsom dienen te houden.
Wij denken graag mee over de voor uw situatie passende juridische oplossing.
Dit is in het civiele en bestuurlijke recht de procedure die (al dan niet na hoger beroep) leidt tot een definitieve beslechting van het geschil. Anders dan in een kort geding ligt de nadruk hier veel meer op een schriftelijke uitwisseling van processtukken.
Wij onderzoeken graag of dit de aangewezen procedure is voor uw geschil.
Een partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten moet deze bewijzen. Voorafgaand aan iedere gewenste procedure moet derhalve de bewijspositie worden bekeken.
Soms is het bewijs nog niet voldoende in handen van de cliënt. In dat geval is nadere actie gewenst. Te denken valt dan bijvoorbeeld aan het instellen van een (voorlopig) getuigenverhoor of het afdwingen van het verkrijgen van inzage in bepaalde documenten die zich bij de wederpartij bevinden (exhibitieplicht).
Wij zoeken graag met u naar de mogelijkheden om uw bewijsprobleem op te lossen.
Soms ontstaat er in een onderneming een intern geschil tussen aandeelhouders of tussen het bestuur en (enkele) aandeelhouders. Dit kan bijvoorbeeld gaan over de te volgen strategie van de onderneming. In dat geval kan aan de Ondernemingskamer, een speciaal daarvoor geëquipeerde afdeling van het Hof Amsterdam -- bij ons kantoor om de hoek -- een onderzoek naar de gang van zaken binnen de onderneming worden gevraagd. Zo'n onderzoek kan worden voorafgegaan door het vragen van voorlopige voorzieningen, zoals het schorsen van een bestuurder voor de duur van de procedure of het tijdelijk ontnemen van het stemrecht van een aandeelhouder.
Wij denken graag mee over de voor uw situatie passende oplossing.