Janneke Sinnige, 23 juli 2015

Aanbesteding: geen fundamenteel herstelrecht van inschrijvingen

Eerder schreven wij dat een aanbestedende dienst onder omstandigheden kan worden verplicht om een inschrijver de gelegenheid te geven een omissie in een inschrijving te herstellen. Dat dit alleen geldt voor zeer uitzonderlijke gevallen is in een recente uitspraak door hof Den Haag bevestigd. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien wijzigt of aanvult.

In deze zaak werd een aanbesteding uitgeschreven door het Ministerie van Defensie voor het vervangen van paspoortbalies. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.

Nadat het Ministerie inschrijver A heeft bericht dat deze als tweede is geëindigd en medegedeeld voornemens te zijn de opdracht aan X te gunnen, kondigt A een kort geding aan. Daarop trekt het Ministerie de gunningsbeslissing in onder vermelding dat het zich beraadt over de aanbesteding. Het Ministerie vraagt vervolgens inschrijvers om overlegging van bewijsmiddelen en een gespecificeerde begroting. In de door A overgelegde begroting is een ander betaalschema opgenomen dan in het bestek. Naar aanleiding van een vraag van het Ministerie laat A weten dat zij zich volledig aan het bestek conformeert en maakt van de gelegenheid gebruik ook een andere onjuistheid in de inschrijving te wijzigen: de verwijzing naar PVC-materialen moet gelezen worden als het in de aanbestedingsstukken voorgeschreven halogeenvrij polypropeen.

Het Ministerie verklaart de inschrijving van A alsnog ongeldig, omdat de gegeven verduidelijking met betrekking tot halogeenvrij polypropeen een wijziging van de inschrijving betreft en het geoffreerde betaalschema niet in overeenstemming is met het bestek. Ook de inschrijving van X wordt alsnog ongeldig verklaard en het Ministerie vermeldt voornemens te zijn de opdracht aan Y te gunnen.

A maakt een kort geding aanhangig om definitieve gunning aan Y te voorkomen. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van A af, waarop het Ministerie definitief aan Y gunt.

De kern van het geschil in hoger beroep is de vraag of de Staat A had moeten toestaan de inschrijving aan te passen. Het hof overweegt: “Uitgangspunt in het aanbestedingsrecht is, dat een aanbestedende dienst het fundamentele beginsel van gelijke behandeling miskent, indien hij een inschrijver in de gelegenheid stelt zijn inschrijving na de indiening te wijzigen. Daarop is slechts onder zeer specifieke omstandigheden een uitzondering toegestaan, namelijk als buiten kijf is dat sprake is van een kennelijke vergissing. Daarvan is in het onderhavige geval nu juist geen sprake, aangezien partijen juist daarover twisten. Het hof laat daarbij de opvattingen van andere inschrijvers maar in het midden; het kent deze niet. Het zou in ernstige mate afbreuk doen aan de werking van het fundamentele aanbestedingsrechtelijke beginsel van gelijke behandeling als het hof daar tegenover een fundamenteel herstelrecht van inschrijvingen zou stellen. Het hof moet er daarom van uitgaan dat een zodanig fundamenteel herstelrecht niet bestaat en dat de Staat dat daarom ook niet (klaarblijkelijk) kan hebben miskend.” Het hof oordeelt dat de Staat inschrijver A niet had moeten toestaan de inschrijving aan te passen en bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter.

Het blijft dus zaak de aanbestedingsdocumenten nauwkeurig te lezen en te zorgen dat inschrijving daarop aansluit en geen onduidelijkheden bevat. Daarnaast is het aan te raden bij twijfel altijd gebruik te maken van de mogelijkheid tot het vragen van inlichtingen aan de aanbestedende dienst.