De rechtspositie van het bestuur en de raad van commissarissen bij de WHOA
In het kader van de Blogserie: de rechtsposities van de vennootschapsorganen van de besloten vennootschap in financieel zwaar weer, staan we in deze blog stil bij de rechtspositie van het bestuur en de raad van commissarissen bij de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA).
Wat doet het bestuur?
Het bestuur kan een akkoord aanbieden
Het bestuur kan op grond van de WHOA een akkoord aanbieden aan (een aantal) schuldeisers, als het redelijk aannemelijk is dat de vennootschap niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden. Het akkoord voorziet in een wijziging van de rechten van de schuldeisers en aandeelhouders (bijvoorbeeld wijziging of beëindiging van een overeenkomst) en kan door de rechtbank bindend worden verklaard (gehomologeerd). Het bestuur heeft voor de aanbieding, het ter homologatie voorleggen en het uitvoeren van een akkoord geen instemming van de algemene vergadering nodig. Hierdoor wordt zoveel mogelijk voorkomen dat aandeelhouders het traject door uitoefening van hun aandeelhoudersrechten kunnen belemmeren.
Het bestuur kan verzoeken om een afkoelingsperiode, een observator of herstructureringsdeskundige
Om het akkoord in relatieve rust gereed te maken voor aanbieding aan de schuldeisers, kan het bestuur de rechtbank verzoeken een afkoelingsperiode af te kondigen. Dat is een periode van maximaal vier maanden waarin schuldeisers zich niet op de vennootschap mogen verhalen. Deze periode kan worden verlengd, met dien verstande dat de totale termijn inclusief verlengingen niet langer dan acht maanden kan zijn.
Bij de afkondiging van een afkoelingsperiode kan de rechtbank een observator benoemen die toezicht houdt op de totstandkoming van het akkoord en daarbij oog heeft voor de gezamenlijke schuldeisers. De observator stelt de rechtbank op de hoogte, zodra het duidelijk wordt dat het niet zal lukken om een akkoord tot stand te brengen of als de belangen van de gezamenlijke schuldeisers worden geschaad.
Als het bestuur niet zelf een akkoord wil voorbereiden, kan het via een advocaat een verzoek indienen bij de rechter tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige.
De bestuurders hebben zowel jegens de herstructureringsdeskundige als de observator de plicht om alle inlichtingen te verschaffen, met name over feiten en omstandigheden waarvan zij weten of behoren te weten dat deze voor de observator of herstructureringsdeskundige van belang zijn voor een juiste vervulling van zijn taak. Ook verschaffen bestuurders de nodige medewerking aan de observator/herstructureringsdeskundige.
Wat doet de raad van commissarissen?
Aansturen op een akkoord
Als het redelijk aannemelijk is dat de vennootschap niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden, intensiveren de bestaande bevoegdheden van de raad van commissarissen. Als voortzetting niet meer mogelijk is, dient de raad van commissarissen aan te sturen op een plan tot sanering, herstructurering of liquidatie, bijvoorbeeld onder de WHOA.
Toezicht en advies
Als het bestuur een akkoord aanbiedt aan de schuldeisers, mag van de raad van commissarissen worden verwacht dat zij het akkoord kritisch en proactief hebben geanalyseerd en het bestuur met advies bijstaat, desnoods door zelf adviseurs (bijvoorbeeld advocaten) in te schakelen om tot oordeel te komen over het aan te bieden akkoord.
Als het bestuur om een observator of herstructureringsdeskundige wil verzoeken, ligt het op de weg van het bestuur om dit te overleggen met de raad van commissarissen. Als de rechtbank vervolgens een observator of herstructureringsdeskundige aanwijst, dan dienen de commissarissen deze alle inlichtingen te verschaffen, zeker over feiten en omstandigheden waarvan zij weten of behoren te weten dat deze van belang zijn voor een juiste vervulling van de taak van de observator of herstructureringsdeskundige.
De wettelijke en statutaire bevoegdheden van de raad van commissarissen moeten bij een akkoord onder de WHOA in beginsel nog steeds in acht worden genomen. Bestuurders die bijvoorbeeld nalaten om de raad van commissarissen om een vereiste goedkeuring te vragen, lopen het risico om aansprakelijk gesteld te worden als de vennootschap daardoor schade lijdt. De statutaire bepalingen die het besluit van het bestuur tot het aanbieden van een akkoord onderwerpen aan de goedkeuring van de raad van commissarissen, dienen dus in beginsel te worden gevolgd.