De Lex Silencio Positivo, Omgevingswet en de Dienstenrichtlijn

Alom wordt bericht dat de wetgever de zogenaamde Lex Silencio Positivo (LSP) in de Omgevingswet heeft afgeschaft. De Dienstenrichtlijn maakt dat dat bericht mogelijk nog wat voorbarig is.

Verschil Lex Silencio Positivo onder de Awb en de Dienstenrichtijn

In ons nationale recht is de Lex Silencio Positivo in algemene zin geregeld in afdeling .4.1.3.3 van de Awb. Artikel 4:20b Awb bepaalt dat een gevraagde beschikking van rechtswege gegeven is, indien niet tijdig op de aanvraag tot het geven van een beschikking is beslist. De verlening van rechtswege geldt als een beschikking die in werking treedt drie dagen na afloop van de beslistermijn. Artikel 4:20a Awb behelst een belangrijke beperking: de Lex Silencio Positivo is alléén van toepassing als dit bij wettelijk voorschrift is bepaald. De toepasselijkheid van de Lex Silencio Positivo vereist dus een uitdrukkelijk besluit van het wetgevend orgaan.

In de Europeesrechtelijke Dienstenrichtlijn is dit juist omgekeerd. Uit artikel 13 lid 4 volgt namelijk dat de Lex Silencio Positivo van toepassing is tenzij dat gerechtvaardigd is om dwingende redenen van algemeen belang, met inbegrip van een rechtmatig belang van een derde partij. Op vergunningstelsels die onder de Dienstenrichtlijn vallen is de Lex Silencio Positivo dus van toepassing tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald. Daarvoor moet wel een goede reden zijn.

Lex Silencio Positivo afgeschaft in de Omgevingswet?

In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3) beschrijft de toenmalige Minister van Infrastructuur en Milieu dat de Lex Silencio Positivo complicaties met zich brengt in het licht van een aantal vernieuwingen die met de Omgevingswet worden beoogd. Het gaat volgens de Minister dan onder meer om de verdergaande integratie van toestemmingen in de omgevingsvergunning in combinatie met de onderbrenging van meer omgevingsvergunningen onder de reguliere voorbereidingsprocedure. De Lex Silencio Positivo past daarnaast niet goed bij de ruimere afwegingsruimte die aan de bestuursorganen voor de beoordeling van aanvragen om omgevingsvergunningen zal worden gegeven. Bij de beoordeling van vergunningaanvragen zal daarom maatwerk nodig zijn en er zullen aan omgevingsvergunningen nauwelijks meer standaardvoorschriften worden verbonden. Bovendien levert toepassing van de Lex Silencio Positivo problemen op als het gaat om de toedeling van functies aan locaties door het Rijk en de provincie.

Afschaffing Lex Silencio Positivo in de Omgevingswet gerechtvaardigd?

In de Memorie van Toelichting erkent de Minister dat in omgevingsvergunningen toestemmingen worden geïntegreerd die voor een deel zijn aan te merken als een vergunning die valt onder de dienstenrichtlijn.

Voor een deel van deze omgevingsvergunningen is al in de Kaderrichtlijn Water bepaald dat de Lex Silencio Positivo geen Lex Silencio Positivo geldt. Voor een ander deel van deze omgevingsvergunningen vereist de Mer-richtlijn of de Richtlijn industriële emissies een voorafgaande inhoudelijke beoordeling van de vergunningaanvraag of vergunningvoorschriften.

Over overige omgevingsvergunningen heeft de Minister stelt de Minister dat uitsluiting van de Lex Silencio Positivo gerechtvaardigd is vanwege dwingende redenen van algemeen belang. Het gaat dan om:

de omgevingsvergunning voor de brandveilig gebruiksactiviteit;
de omgevingsvergunning voor afwijking van alle regels in het omgevingsplan;
de omgevingsvergunning voor de milieubelastende activiteit waarvoor weliswaar geen inhoudelijke beoordeling op grond van Europees recht is vereist;
de omgevingsvergunning voor mijnbouwactiviteiten;
de omgevingsvergunning voor de Natura 2000-activiteit;
de omgevingsvergunning voor de flora- en fauna-activiteit;
de omgevingsvergunning voor activiteiten waarvoor in de waterschapsverordening een verbod is opgenomen om zonder een omgevingsvergunning een activiteit te verrichten;
de provinciale milieuverordening;

Uit rechtspraak over de Omgevingswet zal moeten blijken of de rechtspraak de motivering van de Minister afdoende vindt.

De Lex Silencio Positivo en (afwijken van) het omgevingsplan

Met name de omgevingsvergunning voor afwijking van alle regels in het omgevingsplan is een interessante. De Minister overweegt dat de generieke mogelijkheid die wordt geboden om een vergunning aan te vragen om af te wijken van alle regels in een omgevingsplan, een voorafgaande beoordeling van de aanvraag op de risico’s hiervan voor de fysieke leefomgeving vergt. De Minister wijst onder meer op de risico’s voor de ruimtelijke ordening, het milieu of de veiligheid, waarbij het bevoegd gezag verschillende belangen onderling moet afwegen en waarbij maatwerk nodig is. Toepassing van de lex silencio positivo brengt volgens de Minister het risico met zich dat een omgevingsvergunning wordt verleend die leidt tot onherstelbare schade aan de fysieke leefomgeving.

De rechtvaardiging voor het uitsluiten van de Lex Silencio Positivo is dus een bijzonder algemene. Temeer gezien de discussie die nu gaande is over wat voor vergunningstelsels kunnen worden opgenomen in een omgevingsplan. Gemeenten krijgen tot 2032 om regels in gemeentelijke verordeningen die over de fysieke leefomgeving gaan, in het omgevingsplan te verwerken. Het is echter niet altijd duidelijk of een gemeentelijk vergunningstelsel over de fysieke leefomgeving gaat. Te denken is bijvoorbeeld aan de vergunningstelsels voor evenementen en horecabedrijven in APV. Niet gezegd is dat de rechtvaardiging die de Minister in de Memorie van Toelichting geeft, voor alle denkbare vergunningstelsels in omgevingsplannen voldoende dragend is.

Kortom: ondanks de berichtgeving dat de Lex Silencio Positivo in de Omgevingswet is afgeschaft, blijft het zaak om kritisch te zijn. Met name bij vergunninstelsels voor diensten in omgevingsplannen, kan het lonen om vraagtekens te zetten bij het uitsluiten van de Lex Silencio Positivo. Wie weet levert dat een van rechtswege verleende vergunning op.