Wieringa AdvocatenWieringa Advocaten • Postbus 10100 1001 EC Amsterdam • IJdok 17 1013 MM Amsterdam • +31 (0)20 624 6811 • wieringa@wieringa.nl
 
Bestuurdersaansprakelijkheid

Bestuurdersaansprakelijkheid na aanvragen eigen faillissement

In geval van een faillissement is art. 2:248 BW voor de curator een veelgebruikte aansprakelijkheidsgrond. Op grond van dit artikel is iedere bestuurders jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het faillissementstekort indien (i) het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en (ii) aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

In een recent arrest van 21 december 2018 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag of het aanvragen van het faillissement van de vennootschap door de enig bestuurder en het persisteren bij die aanvraag – zonder opdracht van de algemene vergadering als bedoeld in art. 2:246 BW - aangemerkt kan worden als een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW.

Feiten

Geocopter was een onderneming die zich onder andere richtte op de ontwikkeling en verkoop van onbemande helikopters. Een aantal jaren na de oprichting ontstond er een geschil tussen twee aandeelhouders (deze aandeelhouders waren tevens bestuurder). Naar aanleiding van dit geschil had één van de aandeelhouders zijn managementovereenkomst opgezegd. De aandelen van deze aandeelhouder werden vervolgens aangeboden aan de overige aandeelhouders. In verband met de ontstane problemen vond er op 17 oktober 2011 een algemene vergadering plaats. Als agendapunt stond vermeld “Toestemming aan de directie om faillissement van de vennootschap aan te vragen”. Tijdens de vergadering werd het volgende unaniem besloten. “De aandeelhouders gaan unaniem akkoord met het verlenen van toestemming aan de directie voor het aanvragen van faillissement indien dat noodzakelijk mocht blijken”.

Na deze algemene vergadering vonden er nog twee algemene vergaderingen plaats. Tijdens deze algemene vergaderingen stond de continuïteit van de onderneming centraal; er werd gesproken over een mogelijke herstructurering en besloten om nieuwe financiering aan te trekken bij investeerders. Over een mogelijke faillissementsaanvraag werd niet meer gesproken.

De financiële problemen bleven echter bestaan en de bestuurder besloot het faillissement van Geocopter aan te vragen. In de toelichting bij de faillissementsaanvraag schreef hij dat het vertrouwen in Geocopter bij de investeerders weg was en dat de salarissen niet meer konden worden betaald. Als bestuurder vond hij het niet meer verantwoord om op deze basis door te gaan met Geocopter.

Het faillissement wordt uitgesproken en de curator begint een procedure tegen de bestuurder en vordert – voor zover van belang – te verklaren voor recht dat de bestuurder die het faillissement heeft aangevraagd en gepersisteerd, Geocopter onbehoorlijk heeft bestuurd en gehouden is aan de curator het bedrag van de schulden van Geocopter te betalen, voor zover dat bedrag niet door de vereffening van de overige baten kan worden voldaan.

Rechtbank en hof

In eerste aanleg wijst de rechtbank deze vordering toe en het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. De relevante overwegingen van het hof houden – kort gezegd – het volgende in.

De toestemming van de algemene vergadering aan de bestuurder hield in dat deze het faillissement mocht aanvragen indien dat noodzakelijk mocht blijken. Er was dus een eigen beoordeling van de bestuurder vereist.

In de periode liggend tussen het besluit van de algemene vergadering en de aanvraag van het faillissement, hadden alle betrokkenen de continuïteit van de onderneming voor ogen. Om die reden gaf het besluit van de algemene vergadering vanaf dat moment niet meer de bevoegdheid om het faillissement aan te vragen, althans mocht de bestuurder het faillissement niet aanvragen zonder eerst nader overleg met de aandeelhouders te plegen. Daarbij komt dat de bestuurder bij de aanvraag van het faillissement heeft vermeld dat de salarissen niet meer werden betaald, terwijl dat wel het geval was. Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij voor het aanvragen van het faillissement en in de periode tussen de aanvraag en de mondelinge behandeling de laatste financiële stand van zaken verifieert. Ook had hij onderzoek moeten dan naar een op handen zijnde overeenkomst met een klant in Brazilië. Er lag nog geen getekende overeenkomst, maar tezamen met een gesloten non-disclosure agreement, leken zich voor Geocopter zeer positieve vooruitzichten te ontwikkelen.

Het hof concludeert dat het aanvragen van het faillissement van Geocopter door de bestuurder en het persisteren bij die aanvraag ten tijde van de mondelinge behandeling daarvan, in de omstandigheden van dit geval heeft te gelden als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW, waarvan aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Hoge Raad

De bestuurder gaat in cassatie. De Hoge Raad overweegt het volgende.

De regel uit art. 2:248 lid 1 BW strekt tot bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschap. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben (HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo).

Art. 2:246 BW houdt in dat, tenzij bij de statuten anders bepaald, het bestuur zonder opdracht van de algemene vergadering niet bevoegd is aangifte te doen tot faillietverklaring van de vennootschap. Het in strijd met art. 2:246 BW aanvragen van het faillissement van de vennootschap door de bestuurder, kan grond zijn voor zijn aansprakelijkheid jegens de vennootschap op de voet van art. 2:9 BW. Indien het in strijd met art. 2:246 BW aanvragen van het faillissement van de vennootschap door de bestuurder in de omstandigheden van het geval de belangen van de gezamenlijke schuldeisers schaadt, kan dit bovendien worden aan gemerkt als kennelijke onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW.

Art. 2:246 BW strekt tot bescherming van de belangen van de vennootschap en haar aandeelhouders, maar dit staat er niet aan in de weg dat het in strijd met art. 2:246 BW aanvragen van het faillissement van de vennootschap, onder omstandigheden tevens de belangen van de gezamenlijke schuldeisers kan schaden en op die grond aangemerkt kan worden als kennelijke onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW.

Uit de omstandigheden waarop het oordeel van het hof berust dat de schending van art. 2:246 BW door de bestuurder heeft te gelden als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW, blijkt niet of en zo ja, op welke wijze het aanvragen van het faillissement de belangen van de gezamenlijke schuldeisers heeft geschaad. Voorts blijkt daaruit niet dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat zijn handelen de gezamenlijke schuldeisers zou benadelen. Ten slotte is het hof niet ingegaan op de stelling van de bestuurder dat hij door het doen van aangifte tot faillietverklaring juist verdere schade voor de schuldeisers wilde voorkomen.

De Hoge Raad vernietigt het arrest en verwijst het naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden voor verdere behandeling en beslissing.

Deel dit artikel via     
Twitter     Twitter     E-mail     

Eveline’s recente berichten

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief

 

waarnaar bent u op zoek?

pagina's waarop minstens één van de zoektermen voorkomt
pagina's waarop alle zoektermen voorkomen
pagina's waarop de exacte tekst voorkomt

in de hele website
alleen in de blog
in de website met uitzondering van de blog

Wieringa Advocaten