Wieringa AdvocatenWieringa Advocaten • Postbus 10100 1001 EC Amsterdam • IJdok 17 1013 MM Amsterdam • +31 (0)20 624 6811 • wieringa@wieringa.nl
 
Restructuring and Insolvency

De observator: functie en taak binnen het WHOA-traject

Deze blog is onderdeel van de Serie de WHOA.

Met de komst van de WHOA heeft de wetgever zich van zijn meest creatieve kant laten zien. Eerder schreven wij al over de introductie van de herstructureringsdeskundige als nieuwe rechtsfiguur, maar er is nog een tweede nieuwe functionaris geïntroduceerd: de observator. Kortgezegd kan de observator worden getypeerd als een herstructureringsdeskundige-light. In deze blog bespreken wij de taak en functie van de observator, de aanstelling van de observator en recente rechtspraak.

Taak en functie

De observator heeft als taak het toezicht houden op de totstandkoming van het akkoord. De observator dient daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. De observator heeft een andere rol dan de herstructureringsdeskundige – die neemt actief deel aan het WHOA-traject en de totstandkoming van het akkoord. De observator is meer een fly on the wall. De observator beoordeelt het akkoord dat voorligt en informeert de rechtbank hierover.

De observator voert zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uit. Hij heeft de bevoegdheid om de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de schuldenaar te raadplegen. De schuldenaar is verplicht de observator alle inlichtingen te verschaffen als de observator dit van hem verlangt. Ook moet de schuldenaar uit eigen beweging de observator inlichten over feiten en omstandigheden die voor de observator van belang zijn. De observator heeft een geheimhoudingsplicht en deelt de verkregen informatie niet met derden. De schuldenaar behoudt de beschikking en beheer over zijn vermogen en de controle over de onderneming.

De rechtbank bepaalt de hoogte van het salaris van de observator. Het salaris wordt door de schuldenaar betaald. De rechtbank kan de schuldenaar vragen om zekerheidstelling of bijschrijving van een voorschot ten behoeve van het salaris.

Moment van aanstelling

De observator wordt aangesteld gedurende de voorbereiding van het akkoord of ten tijde van het homologatieverzoek aan de rechtbank.

Aanstelling bij de voorbereiding van het akkoord

De rechtbank kan gedurende de voorbereiding van een akkoord ambtshalve voorzieningen treffen ter beveiliging van de belangen van schuldeisers of aandeelhouders. De aanstelling van een observator is een voorbeeld van zo’n voorziening.

Een logisch moment voor het ambtshalve aanstellen van een observator door de rechtbank is het moment dat de schuldenaar een verzoek doet tot het afkondigen van een afkoelingsperiode. Tijdens de afkoelingsperiode worden faillissementsverzoeken geschorst, kunnen schuldeisers zich niet op de schuldenaar verhalen en kunnen beslagen worden opgeheven. Juist in deze situatie is het goed als de belangen van schuldeisers worden behartigd door een onafhankelijke derde. De schuldeisers staan immers zelf buitenspel.

Als de observator is aangesteld, dient hij of zij het voorbereidingstraject van de schuldenaar te monitoren. Als de observator constateert dat de schuldenaar niet zal slagen in het aanbieden van een akkoord of als de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op andere wijze worden geschaad, dan dient de observator de rechtbank hierover te informeren.

Aanstelling bij de homologatie van het akkoord

Een observator kan ook in een later stadium worden aangesteld. Zoals in eerdere blogs is besproken, worden schuldeisers en aandeelhouders bij het aanbieden van een akkoord ingedeeld in klassen. Als in elke klasse een 2/3e meerderheid wordt behaald, kan de rechter individuele schuldeisers uit die klassen alsnog binden aan het akkoord door het akkoord te homologeren. Als niet alle klassen hebben ingestemd met het akkoord, is het ook mogelijk dat deze tegenstemmende klassen gebonden worden aan de gevolgen van het akkoord.

In dat laatste geval stelt de rechtbank dan als voorwaarde voor homologatie dat er een herstructureringsdeskundige of een observator betrokken moet zijn geweest bij het traject. Als dat nog niet het geval is op het moment van indienen van een homologatieverzoek, dan wijst de rechtbank alsnog een observator aan.

Beëindiging aanstelling

Bij het WHOA-traject zullen nooit én een herstructureringsdeskundige én een observator tegelijkertijd aangesteld worden. Er zijn situaties denkbaar waarin eerst een observator aangesteld wordt terwijl de schuldenaar zelf een akkoord voorbereid, maar in een later stadium de observator tot herstructureringsdeskundige wordt benoemd. De voormalig observator neemt dan het aanbieden van het akkoord uit handen van de schuldenaar. Overigens kan ook een andere persoon dan de observator tot herstructureringsdeskundige worden benoemd, waarmee de aanstelling van de observator eindigt.

De observator kan de rechtbank eveneens verzoeken om zijn aanwijzing in te trekken. Zijn aanwijzing eindigt in ieder geval van rechtswege zodra het akkoord door de rechtbank wordt gehomologeerd. De observator kan ook worden ontslagen of vervangen door de rechtbank, op verzoek van hemzelf of van één of meer schuldeisers.

Rechtspraak tot nu toe

In het eerste halfjaar van de WHOA-wetgeving is het aantal observatoren dat is aangesteld op één hand te tellen, althans zijn er nauwelijks openbare uitspraken gepubliceerd over aangewezen observatoren. Twee opvallende uitspraken:

  • In de tussenuitspraak van de Rechtbank Gelderland van 4 maart 2021 (ECLI:NL:RBGEL:2021:2343) bespreekt de rechtbank een lijst met onderwerpen die door de observator moeten worden onderzocht. De rechtbank spreekt het voornemen uit om een observator aan te stellen en draagt drie personen voor. De schuldenaar krijgt de mogelijkheid zich over de persoon van de te benoemen observator uit te laten voordat de rechtbank een keuze maakt over de aan te stellen observator.
  • In de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 26 mei 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:2815) wijst de rechtbank een observator aan bij de afkondiging van een afkoelingsperiode op verzoek van de schuldenaar. De schuldenaar probeert de aanstelling te voorkomen door te stellen dat hij de kosten van een observator liever besteedt aan een voor de crediteuren gunstiger akkoord maar de rechtbank ziet, gelet op de bezwaren van schuldeisers en belanghebbenden, toch aanleiding om de observator aan te stellen.

Conclusie

De observator is een herstructureringsdeskundige-light of fly on the wall. De observator behartigt de belangen van de gezamenlijke schuldeisers door het WHOA-traject te monitoren, maar draagt niet actief bij aan de totstandkoming van het akkoord. De rol van de observator is niettemin een belangrijke – met name bij de afkondiging van een afkoelingsperiode of de homologatie van een akkoord waarbij sprake is van (een) tegenstemmende klasse(n).

Hebt u vragen over de WHOA, een herstructureringsakkoord of een dreigend faillissement? Neem gerust contact op met een van onze specialisten op het gebied van de WHOA en het insolventierecht. Wij zijn u graag van dienst!

Deel dit artikel via     
Twitter     Twitter     E-mail     

Joëls recent blogs

 

what are you looking for?

pages with at least one of the search terms
pages with all search terms
pages with the exact text

in the entire website
only in the blog
in the website except the blog

Wieringa Advocaten