Praktijkgebieden: Bedrijven in moeilijkheden
De pre-pack – en vooral de gevolgen voor de werknemers – heeft de Nederlandse wetgever en de rechtspraak de afgelopen jaren behoorlijk beziggehouden. Ook wij hebben hier in het verleden diverse blogs (1,2,3) over geschreven. Nadat het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) het Smallstepts-arrest had gewezen, is de pre-pack vrijwel niet meer toegepast. In onze laatste blog hebben wij aandacht besteed aan de twee prejudiciële vragen die de Hoge Raad naar aanleiding van het gebruik van de pre-pack en het daaropvolgende faillissement van Heiploeg aan het HvJ heeft gesteld. Het HvJ heeft deze vragen donderdag 28 april 2022 beantwoord. Met dit arrest vormt het HvJ een nieuw hoogtepunt in de saga Smallsteps – Plesser – Heiploeg en wordt weer de mogelijkheid geboden de pre-pack uit te voeren, waarbij wel aan strenge voorwaarden moet worden voldaan. In deze blog bespreken wij de pre-pack en het arrest van het HvJ.
Voorziet een onderneming dat het faillissement onafwendbaar is, dan kan zij contact met de rechtbank opnemen en informeren naar een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris. De rechtbank benoemt vervolgens een beoogd curator. De beoogd curator onderzoekt vervolgens of aan de vereisten voor het uitspreken van het faillissement wordt voldaan en of het realiseren van een doorstart kansrijk is. Zo kan de (eventuele) doorstart onmiddellijk na de faillietverklaring plaatsvinden. De onderneming wordt hierdoor in de gelegenheid gesteld het faillissement en een doorstart van gezonde bedrijfsonderdelen in relatieve rust voor te bereiden. Dit onder het toeziend oog van de beoogd curator. Zijn de voorbereidingen getroffen en het faillissement uitgesproken, dan kan de doorstart snel worden uitgevoerd onder goedkeuring van de rechter-commissaris.
In 2017 oordeelde het HvJ met betrekking tot de overname van Estro door Smallsteps, dat de Europese richtlijn 2001/23/EG (“de richtlijn”) ook gold in het kader van een pre-pack. Deze richtlijn ziet op het behoud van rechten en verplichtingen van werknemers bij de overgang van ondernemingen. Naar het oordeel van het HvJ valt een degelijke pre-packtransactie niet onder de uitzondering die de richtlijn maakt in het geval van insolventieprocedures. Dragend voor dat oordeel is de overweging dat bij gebruikmaking van de pre-pack het faillissement uiteindelijk niet wordt ingeleid met het oog op de liquidatie van de onderneming. De pre-pack is er naar het oordeel van het HvJ juist op gericht het operationele karakter van de onderneming veilig te stellen.
Het gevolg van dit arrest is dat bij een pre-pack alle werknemers van de failliete onderneming van rechtswege en met behoud van hun arbeidsvoorwaarden overgaan naar koper. Dit maakt het overnemen van een noodlijdend bedrijf vanzelfsprekend minder aantrekkelijker en leidde ertoe dat het gebruik van de pre-pack in Nederland sinds Smallsteps is stil komen te vallen. Ook het wetsvoorstel, Wet continuïteit onderneming I (WCO I), om de pre-pack van een wettelijk kader te voorzien werd als gevolg van het Smallsteps-arrest niet verder in behandeling genomen.
In april 2020 zijn over deze kwestie door de Hoge Raad opnieuw prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ. De Hoge Raad had naar aanleiding van het Smallsteps-arrest de indruk dat het HvJ geen volledig beeld had van het Nederlandse faillissementsrecht en het doel en in inrichting van de pre-pack procedure. De Hoge Raad heeft met de Heiploeg-zaak het HvJ opnieuw gevraagd om zich over de pre-pack uit te laten, waarbij dezelfde materie wordt behandeld maar het feitenkader gradueel anders is. Donderdag 28 april 2022 heeft het HvJ de twee prejudiciële vragen van de Hoge Raad beantwoord.
Vraag 1: wanneer is voldaan aan de voorwaarde dat de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure “met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder”?
Hieraan is aldus het HvJ voldaan wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming is voorbereid, voorafgaand aan het inleiden van een faillissementsprocedure die de liquidatie van het vermogen van de vervreemder beoogt. Deze overgang strekt ertoe in de faillissementsprocedure een liquidatie van de draaiende onderneming te vergemakkelijken waarbij een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers wordt bereikt en de werkgelegenheid zo veel mogelijk wordt behouden. Wel dient een dergelijke pre-pack te worden geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.
Vraag 2: wanneer is voldaan aan de voorwaarde dat de procedure onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie staat
Het HvJ is van oordeel dat in de Heiploeg-casus voldaan is aan het ‘onder toezicht staan van een bevoegde overheidsinstantie’. Hieraan wordt voldaan wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming voorafgaand aan de faillietverklaring in het kader van een pre-pack is voorbereid door een door een bevoegde rechter benoemde “beoogd curator”, die onder toezicht staat van een “beoogd rechter-commissaris”.
Uit het arrest van het HvJ kan worden afgeleid een pre-pack onder de reikwijdte van de in artikel 5 van de richtlijn geformuleerde uitzondering in geval van het faillissement valt. Het ontbeert echter in Nederland nog aan een wettelijke basis. Er zal dus per geval moeten worden beoordeeld of het handelen gericht is op liquidatie van het vermogen van de vervreemder of op (verkapte) voortzetting van de onderneming. Daarnaast overweegt het HvJ dat nu de beoogd curator en beoogd rechter commissaris bij de pre-pack betrokken zijn, en als zodanig ook verantwoording moeten afleggen over hun betrokkenheid daarbij, gesteld kan worden dat de pre-pack onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie plaatsvindt.
Waar na het Smallsteps-arrest de pre-pack buitenspel werd gezet door het HvJ, is daar door het Heiploeg-arrest verandering in gebracht. Omdat de wettelijke grondslag op dit moment nog ontbreekt, is het aan de wetgever aansluiting te zoeken bij het arrest van het HvJ en vast te leggen onder welke voorwaarden een pre-pack geoorloofd is.
Met name gelet op het (verwachte) oplopende aantal faillissementen nu de coronasteunmaatregelen tot een einde zijn gekomen, en de voordelen die een pre-pack procedure ten opzichte van een regulier faillissement met daaropvolgende doorstart voor zowel de onderneming als de werknemers met zich mee kan brengen, verdient het wat ons betreft de aanbeveling om de pre-pack zo spoedig mogelijk van een wettelijk kader te voorzien.
Heeft u vragen over de pre-pack of wilt u eens vrijblijvend spreken over de schuldenproblematiek van uw onderneming en de mogelijkheid deze te saneren? Neem gerust contact op!
Kiki Manse en Tom Hemmes zijn niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied bedrijven in moeilijkheden.
Door het leggen van conservatoir (derden) beslag worden vermogensbestanddelen van een wederpartij per direct bevroren. Er kan geen overdracht meer plaatsvinden en in bepaalde gevallen kunnen vermogensbestanddelen zelfs elders in bewaring worden gegeven. Deze actie kan druk zetten op de wederpartij waardoor een snelle oplossing kan worden bereikt.
Beslaglegging moet wel altijd worden gevolgd door een bodem of arbitrage procedure, tenzij eerder een buitengerechtelijke oplossing wordt bereikt.
Onterecht leggen van beslag moet worden voorkomen; het kan leiden tot een schadevergoedingsactie.
Wij onderzoeken graag of dit rechtsmiddel in uw situatie tot een spoedige oplossing kan leiden.
Snel een uitspraak nodig van de rechter over een bepaalde urgente situatie? In dat geval is een kort geding een oplossing voor uw situatie. De rechter geeft een voorlopig oordeel waaraan partijen zich al dan niet op straffe van een dwangsom dienen te houden.
Wij denken graag mee over de voor uw situatie passende juridische oplossing.
Dit is in het civiele en bestuurlijke recht de procedure die (al dan niet na hoger beroep) leidt tot een definitieve beslechting van het geschil. Anders dan in een kort geding ligt de nadruk hier veel meer op een schriftelijke uitwisseling van processtukken.
Wij onderzoeken graag of dit de aangewezen procedure is voor uw geschil.
Een partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten moet deze bewijzen. Voorafgaand aan iedere gewenste procedure moet derhalve de bewijspositie worden bekeken.
Soms is het bewijs nog niet voldoende in handen van de cliënt. In dat geval is nadere actie gewenst. Te denken valt dan bijvoorbeeld aan het instellen van een (voorlopig) getuigenverhoor of het afdwingen van het verkrijgen van inzage in bepaalde documenten die zich bij de wederpartij bevinden (exhibitieplicht).
Wij zoeken graag met u naar de mogelijkheden om uw bewijsprobleem op te lossen.
Soms ontstaat er in een onderneming een intern geschil tussen aandeelhouders of tussen het bestuur en (enkele) aandeelhouders. Dit kan bijvoorbeeld gaan over de te volgen strategie van de onderneming. In dat geval kan aan de Ondernemingskamer, een speciaal daarvoor geëquipeerde afdeling van het Hof Amsterdam -- bij ons kantoor om de hoek -- een onderzoek naar de gang van zaken binnen de onderneming worden gevraagd. Zo'n onderzoek kan worden voorafgegaan door het vragen van voorlopige voorzieningen, zoals het schorsen van een bestuurder voor de duur van de procedure of het tijdelijk ontnemen van het stemrecht van een aandeelhouder.
Wij denken graag mee over de voor uw situatie passende oplossing.