Praktijkgebieden: Bedrijven in moeilijkheden, WHOA
Deze blog is onderdeel van de Serie de WHOA.
Op 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) in werking getreden. De WHOA biedt ondernemingen in financiële moeilijkheden de mogelijkheid om een akkoord op te leggen aan kapitaalverschaffers. In deze blog beschrijven wij hoe de aandeelhouder in een WHOA-traject (grotendeels) buitenspel kan worden gezet. Enerzijds is dit slecht nieuws voor de bestaande aandeelhouder. Anderzijds biedt de WHOA mogelijkheden voor partijen die nieuw aandelenbelang willen verwerven.
Het herstructureringsakkoord dat door de noodlijdende vennootschap wordt aangeboden, kan ervoor zorgen dat de rechten van aandeelhouders ingrijpend gewijzigd worden.
Het ligt namelijk voor de hand dat het herstructureren van de schulden via een ‘debt for equity swap’ zal plaatsvinden. In dat scenario worden de vorderingen van schuldeisers – geheel of gedeeltelijk – omgezet in eigen vermogen (equity): deze schuldeisers krijgen aandelen in de noodlijdende vennootschap, in ruil voor het afwaarderen van hun vorderingen op deze vennootschap.
Voor de schuldeiser kan een dergelijk aanbod aantrekkelijk zijn. Hoewel de schuldeiser zijn vordering niet in cash uitbetaald ziet worden, blijft de waarde van zijn vordering op de noodlijdende vennootschap (gedeeltelijk) behouden. In ieder geval is de kans op uitbetaling groter dan in een faillissementsscenario. Een schuldeiser zal deze mogelijkheid overigens met name benutten indien de noodlijdende vennootschap een levensvatbare onderneming drijft.
De bestaande aandeelhouders van de noodlijdende vennootschap zullen echter door de debt for equity swap’ geconfronteerd worden met verwatering van het aandelenbelang en de daaraan verbonden zeggenschap. Hoewel deze aandeelhouders de mogelijkheid krijgen om te stemmen over het akkoord, in één of meer aparte klassen met aandeelhouders, zijn de mogelijkheden om dwars te liggen voor hen beperkt.
Stemt een klasse met aandeelhouders namelijk niet in met het herstructureringsakkoord (waarmee wordt bedoeld dat binnen de klasse minder dan 2/3e vóór het akkoord stemt), dan kan het akkoord immers alsnog worden opgelegd. In zo een geval toetst de rechtbank bij de homologatie of dit akkoord eerlijk is.
Het akkoord is in ieder geval oneerlijk als ten nadele van de tegenstemmende klasse wordt afgeweken van de wettelijke rangorde. Omdat de aandeelhouder normaal gesproken in faillissement de laagste rang heeft, zal het akkoord niet snel oneerlijk zijn ten opzichte van de klasse met aandeelhouders. Het akkoord is ook oneerlijk als de klasse die niet met het akkoord heeft ingestemd bestaat uit schuldeisers die in faillissement een uitkering in geld zouden krijgen, maar in het akkoord niet de mogelijkheid krijgen te kiezen voor een uitkering in geld. Dat de aandeelhouder in een faillissementssituatie een uitkering kan krijgen in geld, is echter uitzonderlijk.
Daar komt nog bij dat het bestuur voor het aanbieden van het akkoord géén goedkeuring nodig heeft van de algemene vergadering van aandeelhouders (op grond van artikel 371 FW). Een besluit van de aandeelhoudersvergadering is dus niet vereist: het akkoord dat door de rechtbank wordt gehomologeerd treedt voor dat besluit in de plaats. Dit heeft als gevolg dat ook voor de uitgifte van aandelen geen goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering vereist is. Voorkeursrechten van aandeelhouders blijven buiten toepassing. Ook tussen aandeelhouders onderling overeengekomen afspraken ten aanzien van de aandelen, gelden niet. De wetgever heeft hiermee willen voorkomen dat aandeelhouders via een andere weg dan het WHOA-traject het akkoord en de homologatie daarvan kunnen voorkomen.
Bovenstaande is wellicht slecht nieuws voor de bestaande aandeelhouder van een noodlijdende vennootschap, maar biedt mogelijkheden voor een partij die juist een aandelenbelang in deze vennootschap wil verwerven. Door het opkopen van schulden kunnen (private-equity-)partijen aandelen in deze vennootschap krijgen, waarbij het vereiste van goedkeuring van bestaande aandeelhouders wordt omzeild. Immers, op grond van de WHOA kan een akkoord ook op initiatief van een schuldeiser worden voorbereid. De partij die schuldeiser is geworden kan zo een akkoord initiëren en een aandelenbelang verwerven.
Overigens kan de schuldeiser het akkoord niet zelf vormgeven, maar wordt hiervoor een herstructureringsdeskundige aangewezen. Mogelijk blijft het gebruik van de WHOA door private-equity-partijen hierdoor beperkt.
In een WHOA-traject worden de aandeelhouders praktisch buitenspel gezet. De bestaande aandeelhouders kunnen het aanbieden van een akkoord in beginsel immers niet tegenhouden. Bovendien zal de rechter niet snel meegaan in het verzoek van een aandeelhouder om het akkoord niet aan de tegenstemmende aandeelhouder op te leggen.
Het is echter de vraag of aandeelhouders zich in de praktijk tegen WHOA-traject willen verzetten. De aandeelhouder zal in de meeste situaties waarschijnlijk toch eieren voor zijn geld kiezen: voor de aandeelhouder geldt immers dat het faillissement van de vennootschap nóg minder wenselijk is dan een verwaterd aandelenbelang.
Hebt u vragen over de WHOA, een herstructureringsakkoord of een dreigend faillissement? Neem gerust contact op met een van onze specialisten op het gebied van de WHOA en het insolventierecht: Joost van der Grinten, Joram Verstoep en Joël Bouman. Wij zijn u graag van dienst!
Joël Bouman en Joram Verstoep zijn niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied bedrijven in moeilijkheden.
Door het leggen van conservatoir (derden) beslag worden vermogensbestanddelen van een wederpartij per direct bevroren. Er kan geen overdracht meer plaatsvinden en in bepaalde gevallen kunnen vermogensbestanddelen zelfs elders in bewaring worden gegeven. Deze actie kan druk zetten op de wederpartij waardoor een snelle oplossing kan worden bereikt.
Beslaglegging moet wel altijd worden gevolgd door een bodem of arbitrage procedure, tenzij eerder een buitengerechtelijke oplossing wordt bereikt.
Onterecht leggen van beslag moet worden voorkomen; het kan leiden tot een schadevergoedingsactie.
Wij onderzoeken graag of dit rechtsmiddel in uw situatie tot een spoedige oplossing kan leiden.
Snel een uitspraak nodig van de rechter over een bepaalde urgente situatie? In dat geval is een kort geding een oplossing voor uw situatie. De rechter geeft een voorlopig oordeel waaraan partijen zich al dan niet op straffe van een dwangsom dienen te houden.
Wij denken graag mee over de voor uw situatie passende juridische oplossing.
Dit is in het civiele en bestuurlijke recht de procedure die (al dan niet na hoger beroep) leidt tot een definitieve beslechting van het geschil. Anders dan in een kort geding ligt de nadruk hier veel meer op een schriftelijke uitwisseling van processtukken.
Wij onderzoeken graag of dit de aangewezen procedure is voor uw geschil.
Een partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten moet deze bewijzen. Voorafgaand aan iedere gewenste procedure moet derhalve de bewijspositie worden bekeken.
Soms is het bewijs nog niet voldoende in handen van de cliënt. In dat geval is nadere actie gewenst. Te denken valt dan bijvoorbeeld aan het instellen van een (voorlopig) getuigenverhoor of het afdwingen van het verkrijgen van inzage in bepaalde documenten die zich bij de wederpartij bevinden (exhibitieplicht).
Wij zoeken graag met u naar de mogelijkheden om uw bewijsprobleem op te lossen.
Soms ontstaat er in een onderneming een intern geschil tussen aandeelhouders of tussen het bestuur en (enkele) aandeelhouders. Dit kan bijvoorbeeld gaan over de te volgen strategie van de onderneming. In dat geval kan aan de Ondernemingskamer, een speciaal daarvoor geëquipeerde afdeling van het Hof Amsterdam -- bij ons kantoor om de hoek -- een onderzoek naar de gang van zaken binnen de onderneming worden gevraagd. Zo'n onderzoek kan worden voorafgegaan door het vragen van voorlopige voorzieningen, zoals het schorsen van een bestuurder voor de duur van de procedure of het tijdelijk ontnemen van het stemrecht van een aandeelhouder.
Wij denken graag mee over de voor uw situatie passende oplossing.