Praktijkgebieden: Ondernemingsrecht
Al eerder schreven wij over de wet DBA waarin de afschaffing van de VAR is geregeld. Opdrachtgevers en opdrachtnemers moeten voortaan met modelovereenkomsten gaan werken om heffing van loonbelasting te voorkomen. Op 19 september 2016 publiceerde de staatssecretaris van Financiën een eerste voortgangsrapportage DBA. Daarin was tussen de regels door te lezen dat het tot nu toe nog niet helemaal soepel verliep en de implementatiefase tot mei 2017 wellicht onhaalbaar was gezien het tempo waarop de belastingdienst de modellen beoordeelt. (“maar het kan nog beter. De verwerkingscapaciteit wordt verder opgeschaald en de communicatie wordt helderder...” aldus de staatssecretaris) De belastingdienst heeft ook een meldpunt in het leven geroepen waar melding kan worden gemaakt van onbedoelde effecten van de wet DBA. Inmiddels hebben CDA en ONL een apart meldpunt opgericht, omdat zij geen vertrouwen hebben in het meldpunt van de belastingdienst. Bij de belastingdienst kan namelijk niet anoniem worden gemeld en dat weerhoudt veel ondernemers. Oppositiepartijen stellen zelfs voor om de wet DBA maar weer af te schaffen.
Ervaring leert inmiddels dat de belastingdienst maanden kan doen over het beoordelen van een modelcontract, met als mogelijke uitkomst dat het alsnog niet voldoet. Bovendien – al wordt de overeenkomst goedgekeurd – dan nog is de opdrachtgever niet volledig gevrijwaard van een potentieel dienstverband of loonheffing.
Kortom, veel onduidelijkheid.De belastingdienst kijkt uitsluitend naar de tekst van de overeenkomst. Indien partijen vervolgens in de praktijk afwijken van die overeenkomst kan alsnog sprake zijn van loondienst. Daarnaast geeft een modelovereenkomst geen garantie dat niet toch sprake is van een arbeidsovereenkomst. De toets van de belastingdienst wijkt (nog altijd) iets af van de toets die de gemiddelde kantonrechter gebruikt voor de beoordeling van de relatie. Zo neemt de rechter vaak alle omstandigheden van het geval mee in zijn beoordeling, terwijl de belastingdienst volgens zijn eigen Handreiking slechts de drie voorwaarden voor een arbeidsovereenkomst afvinkt.
Zou de simpele oplossing dan niet zijn om bestaande opdrachtrelaties (die tot begin dit jaar op basis van de VAR zekerheid hadden) te toetsen zoals een kantonrechter een arbeidsovereenkomst toetst? Een modelovereenkomst is dan ook niet nodig, want het gaat immers om de uiteindelijke uitvoering door partijen. Verbintenisrechtelijk is het natuurlijk altijd aan te raden om een waterdicht contract te sluiten, maar dat staat even los van het onderwerp van deze blog. Het gebruik van de modelovereenkomsten is helemaal niet verplicht. Volgens de belastingdienst is het alleen zinnig om een model te gebruiken of voor te leggen indien partijen twijfelen of hun relatie niet kan worden aangemerkt als loondienst. Die toets kan een arbeidsjurist waarschijnlijk beter uitvoeren dan de belastingdienst. Is de toets in orde dan hoeven de bestaande contracten ook niet te worden aangepast. Toch?
Helaas, toch wordt daarmee ten minste een risico over het hoofd gezien. Door de afschaffing van de VAR neemt het risico toe dat de werkrelatie onder de gelijkgesteldenregeling en thuiswerkersregeling valt. De wetgever heeft ooit bedacht dat bepaalde werkrelaties worden gelijkgesteld aan loondienst indien onder andere aan de volgende criteria wordt voldaan: doorgaans 2 dagen per week werken, tenminste 30 dagen in totaal, vergoeding van meer dan 40% van het minimumloon. Wordt hieraan voldaan dan wordt alsnog loonheffing geheven, tenzij kan worden bewezen dat de opdrachtnemer zelfstandig ondernemer is.Aan bovenstaande minimum eisen is nogal snel voldaan in de gemiddeld overeenkomst van opdracht. Onder de wet DBA kan de toepassing van de gelijkgesteldenregelingen alleen worden uitgesloten indien partijen dat schriftelijk (in een modelovereenkomst?) overeenkomen voordat uitbetaling plaatsvindt.
Verwarrend? Nou, wellicht valt het toch wel mee. Wat zou u in ieder geval moeten doen? Ga na of de relatie in werkelijkheid (niet alleen op papier) geen arbeidsovereenkomst is en sluit schriftelijk de gelijkgesteldenregeling uit. Bij twijfel, alsnog voorleggen aan de belastingdienst. Wij zijn u graag van dienst bij de arbeidsrechtelijke toets en zo nodig bij het opstellen van een contract.
Maartje Oliemans-Ouwehand is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied handel- en ondernemingsrecht.
Door het leggen van conservatoir (derden) beslag worden vermogensbestanddelen van een wederpartij per direct bevroren. Er kan geen overdracht meer plaatsvinden en in bepaalde gevallen kunnen vermogensbestanddelen zelfs elders in bewaring worden gegeven. Deze actie kan druk zetten op de wederpartij waardoor een snelle oplossing kan worden bereikt.
Beslaglegging moet wel altijd worden gevolgd door een bodem of arbitrage procedure, tenzij eerder een buitengerechtelijke oplossing wordt bereikt.
Onterecht leggen van beslag moet worden voorkomen; het kan leiden tot een schadevergoedingsactie.
Wij onderzoeken graag of dit rechtsmiddel in uw situatie tot een spoedige oplossing kan leiden.
Snel een uitspraak nodig van de rechter over een bepaalde urgente situatie? In dat geval is een kort geding een oplossing voor uw situatie. De rechter geeft een voorlopig oordeel waaraan partijen zich al dan niet op straffe van een dwangsom dienen te houden.
Wij denken graag mee over de voor uw situatie passende juridische oplossing.
Dit is in het civiele en bestuurlijke recht de procedure die (al dan niet na hoger beroep) leidt tot een definitieve beslechting van het geschil. Anders dan in een kort geding ligt de nadruk hier veel meer op een schriftelijke uitwisseling van processtukken.
Wij onderzoeken graag of dit de aangewezen procedure is voor uw geschil.
Een partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten moet deze bewijzen. Voorafgaand aan iedere gewenste procedure moet derhalve de bewijspositie worden bekeken.
Soms is het bewijs nog niet voldoende in handen van de cliënt. In dat geval is nadere actie gewenst. Te denken valt dan bijvoorbeeld aan het instellen van een (voorlopig) getuigenverhoor of het afdwingen van het verkrijgen van inzage in bepaalde documenten die zich bij de wederpartij bevinden (exhibitieplicht).
Wij zoeken graag met u naar de mogelijkheden om uw bewijsprobleem op te lossen.
Soms ontstaat er in een onderneming een intern geschil tussen aandeelhouders of tussen het bestuur en (enkele) aandeelhouders. Dit kan bijvoorbeeld gaan over de te volgen strategie van de onderneming. In dat geval kan aan de Ondernemingskamer, een speciaal daarvoor geëquipeerde afdeling van het Hof Amsterdam -- bij ons kantoor om de hoek -- een onderzoek naar de gang van zaken binnen de onderneming worden gevraagd. Zo'n onderzoek kan worden voorafgegaan door het vragen van voorlopige voorzieningen, zoals het schorsen van een bestuurder voor de duur van de procedure of het tijdelijk ontnemen van het stemrecht van een aandeelhouder.
Wij denken graag mee over de voor uw situatie passende oplossing.