Boetes WAV onevenredig hoog

De Raad van State heeft op 7 oktober 2015 geoordeeld dat het in januari 2013 in werking getreden boetebeleid van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voor boetes wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna Wav) onevenredig en onredelijk is en dat dit beleid dient te wordt aangepast.

Zoals eerder in onze blogs herhaaldelijk aan de orde is geweest (zie weblogs van 15-1-2010, 1-7-2010, 17-7-2015, en 3-8-2015) kan voor het illegaal tewerkstellen van een vreemdeling een boete worden opgelegd. Tot 1 januari 2013 was de standaard boete € 8.000,-. Het boetebeleid kende geen enkele differentiatie. Zo werd geen rekening gehouden met het feit of sprake was van opzet, grove schuld of de mate van verwijtbaarheid, of dat sprake was van een eerste overtreding. Dat klemde te meer daar, nadat handhaving van de Wav van het strafrecht naar het bestuursrecht werd overgeheveld, opeens een andere uitleg werd gegeven aan het werkgeversbegrip en dit dusdanig werd opgerekt dat een vorm van ketenaansprakelijkheid ontstond. Op deze wijze konden voor het illegaal tewerkstellen van één vreemdeling meerdere werkgevers (soms zelfs vijf!) worden beboet zonder dat daarbij rekening werd gehouden met de plaats van de werkgever in die keten. Hierdoor kreeg een werkgever die bewust fraude pleegde een even hoge boete als de opdrachtgever die niet wist dat een onderaannemer van een onderaannemer een dagje een illegaal had ingeschakeld.

Hoewel de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State reeds in 2009 oordeelde dat rekening dient te worden gehouden met specifieke omstandigheden bij het formuleren van straffen (inclusief de bestraffende boetes) wijzigde de Minister zijn beleid niet. Dat deed de Minister ook niet nadat de Afdeling in 2010 oordeelde dat op grond van de Algemene wet bestuursrecht zonder enige terughoudendheid moest worden getoetst of de boete in het concrete geval evenredig is. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State pakte echter niet door: hoewel een concreet geval weliswaar moest worden getoetst bleef de Afdeling Bestuursrechtspraak herhalen dat de in het beleid opgenomen boetebedragen als zodanig niet onredelijk werden geacht. Zowel vanuit de advocatuur als de wetenschap is diverse malen, waaronder door ondergetekende, opgemerkt dat een lijstje van kant en klare straffen niet verenigbaar is met de rechten van de mens (6 EVRM) of past in een moderne rechtsstaat, doch enig soelaas bood dit niet.

Het is dat licht dan ook bijzonder dat met de in januari 2013 in werking getreden Wet Aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW wetgeving (hierna WAHSS) wel leidde tot een enorme verhoging van boetenormbedrag van € 8.000,- naar € 12.000,- maar niet tot enige differentiatie in het boetebeleid. De reden: indexatie van de maximale boete in het strafrecht waaraan het boetenormbedrag oorspronkelijk aan was opgehangen. De Minister meldde dat alleen zo tot een effectieve invulling van het zero-tolerancebeleid kon worden gekomen voor werkgevers die herhaaldelijk de arbeidswetten overtreden. Dat een groot deel, waarschijnlijk zelfs het merendeel, van de boetes helemaal niet wordt opgelegd aan de betreffende groep malafide werkgevers die arbeidsmarktfraude plegen, is voor het gemak maar even buiten beschouwing gelaten. En daar zit nu precies de crux: Indien het uitgangspunt bij het opstellen van het beleid is dat werkgevers opzettelijk de Wav overtreden, dan zou het ontbreken van deze opzet moeten leiden tot matiging van de standaard boete.

De Afdeling Bestuursrechtspraak oordeelde daarom dat het boetenormbedrag als bovengrens niet onredelijk is voor die beoogde groep hardnekkige malafide werkgevers, maar dat de beoogde boete dusdanig hoog is dat de Minister had dienen te differentiëren voor werkgevers die niet tot die groep horen. De vergelijking met het strafrecht gaat niet op omdat de maximale boeteoplegging in de strafrechtpleging niet als uitgangspunt geldt voor het beleid maar uitsluitend als bovengrens voor de strafoplegging door de rechter. De Minister dient, aldus de Afdeling, te komen tot een fijnmaziger boetesysteem. Totdat de Minister het gebrek aan nadere differentiatie heeft hersteld, wordt de Minister gehouden aan het in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 neergelegde boetebedrag van € 8.000,- dat de Afdeling als zodanig niet onredelijk heeft bevonden.

Voor een nieuw boetebeleid geeft de Afdeling de Minister mee dat een stelsel verschillende boetenormbedragen kent voor verschillende categorieën werkgevers en dat een waarschuwingsbevoegdheid moet worden opgenomen voor werkgever die voor de eerste maal de Wav overtreden.

De uitspraak past in de lijn dat bestuurlijke boetes, mede vanwege de enorme vlucht, steeds indringender wordt getoetst. Eerder is door de Raad van State ongevraagd advies gegeven omtrent verbetering van de rechtsposities van burgers bij bestuurlijke boetes en recent is ook het boetebeleid voor overtreding van de arbeidsomstandighedenregelgeving onredelijk geacht. Deze tendens zien we ook bij de Centrale Raad van Beroep inzake de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-regelgeving-uitgangspunten.

De Minister zal derhalve tot een nieuw boetebeleid dienen te komen. Het net op 1 juli 2015 in werking getreden boetebeleid kan dus de prullenbak in, want ook in het nieuwe beleid was (ondanks toezegging aan de Tweede Kamer) geen waarschuwingsbevoegdheid opgenomen en ontbrak enige differentiatie in boetenormbedragen.

Hoe het nieuwe beleid eruit zal komen te zien is dus nog even afwachten. We houden u op de hoogte!

Fleur Costa Baiôa is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied arbeidsrecht.

Vragen?