Bestuurder & Tegenstrijdig Belang 'revisited'

Het begrip “tegenstrijdig belang” komt overal voor, en iedereen begrijpt wat ermee bedoelt wordt. Ook is duidelijk dat belangenverstrengeling in het algemeen geen goed doet en dus vermeden dient te worden.

Zo eenvoudig ligt het niet in het vennootschapsrecht. Uiteraard zijn er duidelijke situaties te bedenken. Bijvoorbeeld de bestuurder van een BV die zijn huis verkoopt aan de BV voor drie keer de marktwaarde. Maar wat als sprake is van een groot concern, waarin BV X een zakelijke transactie aangaat met BV Y, en meneer Z is toevallig zowel bestuurder van X als aandeelhouder van Y? Is er dan per definitie sprake van een tegenstrijdig belang, en is er daarmee een probleem?

Want het vennootschapsrecht maakt van het tegenstrijdig belang een probleem. In die zin, dat een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft niet mag handelen namens de vennootschap – tenzij hij daarvoor expliciet toestemming heeft gekregen van de statuten of van de aandeelhouders. Handelt de bestuurder toch, dan kan hij door de vennootschap aansprakelijk gesteld worden. Ook de derde met wie de bestuurder handelt, dient op zijn hoede te zijn. Zo oordeelde de Hoge Raad in 2006 dat een bank die een krediet had verstrekt aan een aantal vennootschappen met één en dezelfde bestuurder die tevens enig aandeelhouder was, expliciet aan deze bestuurder had moeten vragen of de aandeelhouder met het krediet instemde. Omdat de bank dat niet had gedaan, was de kredietovereenkomst ongeldig gesloten.

Gezien de gevolgen is het van belang te weten wanneer sprake is van een “tegenstrijdig belang”. Omdat de wet het begrip niet toelicht, moet de jurisprudentie duidelijkheid scheppen. Tot onlangs was de heersende leer: alles wat riekt naar tegenstrijdig belang, is verboden. Hieronder vallen niet alleen de situaties waarin privé-belangen van een bestuurder tegengesteld zijn aan de belangen van de vennootschap. Ook de genoemde concernverhoudingen vallen daaronder – zelfs als van benadeling of prevalerende privé-belangen geen sprake is. Dat een bestuurder verbonden is aan verschillende partijen doet de alarmbellen al rinkelen.
Daarom worden in de praktijk vele aandeelhoudersbesluiten genomen “voor het geval dat” sprake is van een tegenstrijdig belang. Een papieren rompslomp, en internationaal gezien ongekend.

Mogelijk met het oog op deze praktijk, heeft de Hoge Raad in 2007 een nieuwe weg ingeslagen met het arrest “Kombex/Bruil”. Of sprake is van een tegenstrijdig belang dient vanaf nu beoordeeld te worden naar de concrete omstandigheden, aldus de Hoge Raad. De enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang is niet (langer) voldoende. Verder moet sprake zijn van een situatie waarin daadwerkelijk betwijfelt moet worden of de bestuurder het belang van de vennootschap zal laten prevelaren boven zijn persoonlijke belang. Welk belang de bestuurder uiteindelijk de voorkeur geeft, doet echter niet ter zake. Is geconstateerd dat er sprake is van een tegenstrijdig belang vóórdat hij handelt, dan moet de bestuurder de statuten erbij halen of zijn aandeelhouders vragen om toestemming – zelfs als hijzelf enig aandeelhouder is.

Dit arrest lijkt een verbetering voor de praktijk, omdat het tegenstrijdig belang nu duidelijker is afgebakend. Doel van de regeling zou ook moeten zijn dat alleen de ernstige gevallen van (onrechtmatige) belangenverstrengeling eronder vallen; maar zover gaat het arrest ook weer niet. Bovendien zijn de meningen over de uitleg van het arrest enigszins verdeeld. De gebruikelijke dooddoener is wederom: het is afwachten hoe de praktijk hiermee zal omgaan. Hopelijk zal het gros van de “voor zover”- aandeelhoudersbesluiten sneuvelen, en hopelijk zullen lagere rechters het arrest “Kombex/Bruil” voortvarend toepassen. De mooiste oplossing is uiteraard het volledig afschaffen van de regeling. Echt problematisch is dat niet, omdat de wet al voldoende mogelijkheden biedt voor onrechtmatige belangenverstrengelingen.