Spelregels overheidsopdrachten onder de drempel

De Europese aanbestedingsrichtlijnen verplichten overheden om opdrachten voor werken, diensten of leveringen boven een bepaalde drempelwaarde aan te besteden volgens de in de richtlijnen omschreven procedures. De drempelwaarde voor werken is € 5.278.000,-. De drempelwaarde voor diensten en leveringen is € 211.000,-. In Nederland zijn de aanbestedingsrichtlijnen in de nationale wetgeving geïmplementeerd middels het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (zie bijdrage 9 september 2005).

Jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie leert dat overheden zich ook bij het aanbesteden van opdrachten onder de drempel aan regels moeten houden. Deze verplichting vloeit rechtstreeks voort uit het EG-verdrag en de beginselen van dit verdrag, waaronder het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging, het vrij verrichten van diensten, non-discriminatie en gelijke behandeling, transparantie, evenredigheid en solidariteit. Om meer duidelijkheid te geven over de wijze waarop aan deze verplichtingen wordt voldaan, heeft de Europese Commissie op 24 juli jl. in een mededeling spelregels gepubliceerd voor het eerlijk gunnen van opdrachten die niet of niet geheel onder de werking van de Europese aanbestedingsrichtlijnen vallen. De mededeling behelst uitdrukkelijk geen nieuwe wettelijke regels, maar is een uitwerking van eerdere jurisprudentie van het Hof.

Ook voor niet-overheden kunnen deze spelregels van belang zijn. Met name ingeval van samenwerkingsverbanden met overheden en bouwprojecten op basis van zelfrealisatie, kunnen Europese aanbestedingsverplichtingen een rol spelen.

Allereerst moet worden bekeken of de opdracht relevant is voor de interne Europese markt. Het Hof heeft eerder al bepaald dat onder speciale omstandigheden, waaronder een zeer bescheiden economisch belang het contact niet interessant is voor aannemers uit andere lidstaten (Coname-arrest, zie bijdrage 3 augustus 2005). De aanbestedende dienst moet zelf bij iedere individuele aanbesteding aan de hand van criteria als de aard en waarde van de opdracht, de marktsector en de locatie bepalen of een opdracht relevant is voor de interne Europese markt. De Europese Commissie heeft aangekondigd alleen een verdragsschendingsprocedure te beginnen in het geval er sprake is van een zware overtreding met invloed op de interne Europese markt.

Wanneer is vastgesteld dat de opdracht relevant is voor de interne Europese markt, is er een verplichting om de opdracht vóór de aanbesteding openbaar te maken middels een advertentie. Uit het Telaustia arrest van het Europese Hof van Justitie volgt namelijk dat de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie een verplichting tot transparantie met zich meebrengen, die bestaat uit een zekere mate van adverteren die concurrentie op de markt voldoende mogelijk maakt. Een onderneming in een andere lidstaat moet kunnen beschikken over voldoende informatie om zijn interesse in de opdracht tijdig kenbaar te kunnen maken. Een formele aanbestedingsprocedure hoeft niet te worden gevolgd. Uit de advertentie moet minimaal blijken wat de essentiële onderdelen van de opdracht zijn en via welke methode er zal worden gegund.

Evenals in de richtlijnen geldt er voor spoedopdrachten en voor opdrachten die om technische of artistieke redenen of wegens de bescherming van exclusieve rechten slechts aan één ondernemer kunnen worden gegund een uitzondering. Hiervoor hoeft niet te worden geadverteerd.

Op welke wijze moet worden geadverteerd hangt af van het belang van de opdracht. Hoe groter het belang van de opdracht voor potentiële bieders, des te groter het bereik van de advertentie dient te zijn.

De inhoud van de advertentie moet transparant zijn en objectief. Zo mag de beschrijving van de opdracht in de advertentie niet discrimerend zijn. Daarmee wordt bedoeld, dat in de opdacht niet gevraagd mag worden naar een specifiek merk, type, patent, bron of productieproces, tenzij hiervoor een speciale rechtvaardiging bestaat en de woorden “of gelijkwaardig” zijn toegevoegd.

Voor benadeelde concurrenten moeten er volgens de mededeling mogelijkheden openstaan om een effectief beroep te doen op nationale rechtsbescherming. Tegen een besluit ten aanzien van degene die een belang heeft of had in het verkrijgen van de opdracht, zoals de beslissing om een inschrijver af te wijzen, moet volgens de Commissie een procedure openstaan waarbij wordt bekeken of de basisbeginselen van het gemeenschapsrecht geschonden zijn. De aanbestedende diensten dienen daartoe of in het besluit zelf of op verzoek de besluiten te motiveren.

In Nederland is niet in een speciale procedure voorzien. Tegen een besluit van een aanbestedende dienst (die overigens niet altijd kan worden aangemerkt als een bestuursorgaan in de zin van de Awb) om de opdracht al dan niet te gunnen staat namelijk geen bezwaar en beroep open omdat het een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechthandeling betreft. De benadeelde concurrent rest slechts de mogelijkheid tot een procedure bij de civiele rechter wegens onrechtmatige daad.

De mededeling van de Commissie d.d. 24 juli jl. is in te zien op de website van de Europese Commissie