De zaak Kelly: een recht om niet te leven?

Het zal vrijwel niemand zijn ontgaan dat de Hoge Raad vrijdag 18 maart jl. een opmerkelijke uitspraak heeft gedaan in de zaak rond (de toenmalige baby) Kelly. De moeder van Kelly had vroeg in de zwangerschap om prenataal onderzoek gevraagd, maar dat was niet uitgevoerd omdat de verloskundige dat niet nodig vond. Kelly werd in 1994 met een ernstige handicap geboren. Haar ouders eisten schadevergoeding, en hebben dat toegwezen gekregen. Opmerkelijk is dat ook Kelly zelf volgens de Hoge Raad recht heeft op vergoeding van haar schade.

De actie van de ouders tegen het ziekenhuis noemt men (met een Amerikaanse term) 'wrongful birth'. Kelly's moeder had aangegeven dat als uit het onderzoek zou blijken dat haar kind gehandicapt zou zijn, zij abortus zou laten plegen. Het feit dat zij Kelly kreeg was daarmee, zo stelde de Hoge Raad, het gevolg van de beroepsfout van de verloskundige.
De uitspraak van de Hoge Raad gaat echter nog een (forse) stap verder. Ook Kelly zelf heeft recht op schadevergoeding. Kort gezegd motiveert de Hoge Raad dit als volgt: het feit dat zij met een handicap leeft is het gevolg van een beroepsfout van het ziekenhuis, en dat ziekenhuis is dus aansprakelijk voor de gevolgen. Dit heet, ook met een Amerikaanse term, 'wrongful life'.

In die term, wrongful life, zit besloten de logisch bijna niet te beredeneren kant van de zaak. 'Schade' is, kort gezegd, het (negatieve) gevolg van een fout. De omvang bepaal je door de huidige situatie te vergelijken met de situatie zoals die zou zijn geweest als er geen fout was gepleegd. Als er in het geval van Kelly geen fout zou zijn gepleegd, was ze niet geboren. Haar schade bestaat dus uit het feit dat zij leeft. Dat klinkt erg cru, en dat is het ook. Het is ook de reden waarom er vooraf al zoveel te doen was over de zaak. Bepaalde groeperingen vinden dat je niet kunt stellen dat iemand er recht op had niet geboren te worden. Andere mensen vinden weer dat je niet kunt zeggen dat leven met een handicap minder waard is dan zonder handicap.

De Hoge Raad doet zijn best om om deze kwesties heen te zeilen, en zegt dat de toewijzing van de vergoeding aan Kelly niet is gebaseerd op het oordeel dat het gehandicapte bestaan van Kelly lager moet worden gewaardeerd dan haar niet-bestaan. De Hoge Raad wil met de uitspraak slechts tot uiting brengen dat de zorgplicht van het ziekenhuis zich ook uitstrekt jegens de ongeboren vrucht, en dat het ziekenhuis bij het maken van een fout ook tegenover die vrucht (of beter gezegd: de persoon die wordt geboren) aansprakelijk is.
Dat klinkt aardig, maar of het klopt is natuurlijk maar zeer de vraag. Je ontkomt er niet aan vast te stellen dat als de fout niet was gemaakt, Kelly niet zou hebben geleefd. Het feit dat zij leeft is dus haar schade. Verschillende juristen, waaronder prof. mr. C.J.J.M. Stolker uit Leiden (deskundig op het gebied van medische aansprakelijkheid) hebben hier hun twijfels inmiddels over geuit.

Een tweede consequentie van het toekennen van een vergoeding aan Kelly is dat de Hoge Raad hiermee lijkt uit te spreken dat Kelly er aanspraak op had niet geboren te zijn geworden. Die aanspraak richt zich in dit geval op het ziekenhuis; het is echter maar zeer de vraag waarom Kelly (of een ander gehandicapt kind) die aanspraak niet jegens haar ouders zou hebben. Stel dat de moeder van Kelly bewust zou hebben afgezien van prenataal onderzoek, zou zij dan de verwijtbare fout jegens Kelly hebben gemaakt?
De Hoge Raad zegt van niet. Die constateert dat de aanspraak van Kelly op vergoeding niet betekent dat hiermee de kans dichterbij komt dat kinderen hun ouders c.q. moeder aansprakelijk kunnen stellen. Kelly had immers, zo stelt de Hoge Raad, geen recht op haar eigen niet-bestaan. Waar het niet-bestaan echter het rechtstreekse gevolg is van de fout, zie ik niet goed in waarom ze wel aanspraak heeft op het niet maken van de fout, maar geen aanspraak zou hebben het gevolg van het niet maken van de fout.

Is deze uitspraak baanbrekend? Ongetwijfeld. Het is de eerste keer dat een vordering uit wrongful life is toegewezen. Hoewel deze uitspraak verdergaande gevolgen lijkt te kunnen hebben, maakt de Hoge Raad duidelijk dat hij die gevolgen niet wil. Het lijkt mij dan ook waarschijnlijker dat volgende uitspraken hierover minder ver zullen gaan, dan dat de volgende uitspraak weer zo baanbrekend zal zijn. Wat de gevolgen ervan zijn, zullen we dus moeten afwachten.

Arco Siemons is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied column.