Verhaal Wav-boete op (onder)aannemer

Eerder schreven wij over een tussenarrest van hof Den Bosch waarin werd overwogen dat een contractuele bepaling die verhaal mogelijk maakt op een medecontractant van een bestuursrechtelijk opgelegde boete krachtens de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) vanwege eigen overtredingen van die wet nietig zou kunnen zijn wegens strijd met de wet, openbare orde of goede zeden als bedoeld in artikel 3:40 BW. Het hof heeft hierover een prejudiciële vraag gesteld aan de Hoge Raad. Het antwoord op deze prejudiciële vraag laat nog op zich wachten.

Recent diende hof Den Bosch wederom te oordelen over de geldigheid van een dergelijk beding, ditmaal in kort geding. In deze zaak is bedoeld beding in een aannemingsovereenkomst tussen hoofdaannemer en onderaannemer opgenomen, met de additionele bepaling dat de opgelegde boete niet alleen wordt doorbelast, maar ook met 20% verhoogd.

Tijdens een inspectie zijn twee vreemdelingen in de zin van de Wav aangetroffen die werkzaamheden verrichtten zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was afgegeven. De vreemdelingen waren ingeschakeld door de onderaannemer. Hoofdaannemer verrekent de opgelegde boete van € 33.000,- vermeerderd met 20%, met openstaande facturen van onderaannemer.

In kort geding vordert de onderaannemer volledige betaling van de openstaande facturen. In eerste aanleg heeft de voorzieningenrechter de vordering afgewezen.

In hoger beroep staat de vraag centraal of de hoofdaannemer de opgelegde boete kan verhalen op de onderaannemer. De onderaannemer voert aan dat het beding in strijd is met artikel 3:40 BW, zodat dit nietig is. Onder verwijzing naar de conclusie (niet gepubliceerd) van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad in het kader van voornoemde prejudiciële vraag overweegt het hof dat de Wav op zichzelf het sluiten van een overeenkomst op grond waarvan opgelegde bestuurlijke boetes voor eigen overtredingen kunnen worden verhaald op de onderaannemer niet verbiedt, zodat het beding als zodanig niet in strijd is met de wet. De doelstellingen van de Wav (verdringing van het legaal aanbod van arbeidskrachten, de uitbuiting van illegaal tewerkgestelde arbeidskrachten en concurrentievervalsing) worden niet geschaad wanneer via een verhaalsbeding het financiële nadeel daadwerkelijk wordt gedragen door de partij die feitelijk de vreemdeling heeft ingeschakeld voor het verrichten van de arbeid. Dat de financiële prikkel voor de partij die verhaal zoekt wordt weggenomen om zich actief in te spannen en na te gaan welke personen feitelijk tewerk zijn gesteld en of voor hen de benodigde tewerkstellingsvergunning is verleend, brengt nog niet mee dat zo'n beding in strijd is met de openbare orde of de goede zeden.

Het hof plaatst de kanttekening dat dit onder omstandigheden anders kan zijn, bijvoorbeeld indien de partij die verhaal zoekt een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning te werk zijn gesteld. Van dergelijke omstandigheden is in dit geval echter niet gebleken.

Gelet op het voorgaande moet er naar het voorlopig oordeel van het hof van worden uitgegaan dat de hoofdaannemer de opgelegde boetes, vermeerderd met 20%, op grond van de aannemingsovereenkomst kan verhalen op de onderaannemer en dat de hoofdaannemer haar vordering kan verrekenen met de openstaande facturen. De vordering van de onderaannemer wordt dus afgewezen.

Deze uitkomst is in mijn ogen juist en sluit aan bij de kanttekeningen die wij plaatsten bij de prejudiciële vraag van hof Den Bosch. De Hoge Raad zal bij de beantwoording van de prejudiciële vraag uiteraard het laatste woord hebben. Wordt vervolgd!