Wieringa AdvocatenWieringa Advocaten • Postbus 10100 1001 EC Amsterdam • IJdok 17 1013 MM Amsterdam • +31 (0)20 624 6811 • Wieringa@wieringa.nl
 
Bedrijven in moeilijkheden en faillissement
Lonni Westland, 16/05/2014

Faillissementsgijzeling

Nadat een vennootschap failliet is gegaan, is de bestuurder op grond van artikel 105 en 106 Faillissementswet (Fw) verplicht alle gewenste inlichtingen aan de curator te verschaffen die nodig zijn om tot een goede afwikkeling van het faillissement te komen. De curator zal bijvoorbeeld de boekhouding willen inzien, zoveel mogelijk willen weten over de waarde en mogelijke verkoop van de aanwezige activa, en willen onderzoeken of en hoe de onderneming (voor korte tijd) kan worden voortgezet.

De gevraagde inlichtingen vormen de basis waarop de curator te werk kan gaan en zijn dus van groot belang. Het komt echter regelmatig voor dat de bestuurder van een failliete vennootschap de gevraagde informatie niet verschaft. Deze weigering en daarmee de schending van de inlichtingenplicht is op grond van artikel 194 Wetboek van Strafrecht (Sr) strafbaar. In geval van een weigerachtige bestuurder kan de curator er voor kiezen om op grond van artikel 87 Fw de rechtbank te verzoeken de bestuurder in verzekerde bewaring te stellen. Deze ‘gijzeling' dient ertoe alsnog de nodige informatie van de bestuurder te verkrijgen.

Het verzoek van de curator wordt eerst getoetst door de rechter-commissaris alvorens de rechtbank hierover oordeelt, waarbij een afweging van belangen plaatsvindt. Na toestemming van de rechtbank kan de bestuurder worden opgepakt en overgebracht naar een huis van bewaring of onder toezicht van een ambtenaar van de politie in zijn eigen woning in verzekerde bewaring worden gesteld. De verzekerde bewaring duurt in beginsel maximaal 30 dagen, maar wordt zo nodig meerdere malen verlengd.

Niet zelden wordt de inlichtingenplicht geschonden wanneer de bestuurder vreest dat de gevraagde informatie belastende kwesties aan het licht zal brengen. De curator kan bijvoorbeeld aangifte doen tegen de bestuurder wegens faillissementsfraude, indien dit door de gegeven informatie aan het licht komt.

Deze situatie speelde in een recent gepubliceerde uitspraak van de Hoge Raad. De gefailleerde was in verzekerde bewaring gesteld, omdat hij weigerde te voldoen aan de inlichtingenplicht. In deze zaak deed hij een verzoek tot ontslag uit de verzekerde bewaring, omdat de curator voornemens was aangifte van faillissementsfraude tegen hem te doen. Nu de gefailleerde bij het verstrekken van de gevraagde inlichtingen mee zou kunnen werken aan zijn eigen strafrechtelijke veroordeling, concludeerde hij dat zijn zwijgrecht zwaarder moest wegen dan zijn informatieplicht.

De rechtbank en het hof wezen het verzoek af. Het hof overwoog daartoe onder meer dat de inbewaringstelling als reactie op de schending van de informatieplicht niet in strijd is met artikel 6 EVRM. De inbewaringstelling in faillissement is een dwangmiddel tegen niet-meewerken, dat niet bestraffend werkt, maar juist rechtsherstellend. Zonder dit dwangmiddel zou de noodzakelijke informatieplicht haar effectiviteit voor een belangrijk deel missen. Het hof oordeelde dat de mogelijkheid dat de gefailleerde voor hem (strafrechtelijk) belastende gegevens moet verstrekken, niet af doet aan zijn verplichtingen uit de Faillissementswet.

De Hoge Raad stelde, onder verwijzing naar zijn eerdere arrest uit 2013, het volgende voorop:

"3.5 (...) Het uitoefenen van dwang door gijzeling die erop is gericht [verzoeker] ertoe te bewegen te voldoen aan zijn in art. 105 Fw neergelegde verplichting om de curator alle inlichtingen te verschaffen ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement, levert geen strijd met art. 6 EVRM op. Dergelijke inlichtingen dienen echter te worden aangemerkt als bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van [verzoeker] in de zin van HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, NJ 2013/435. Indien niet kan worden uitgesloten dat de inlichtingen tevens in verband met een "criminal charge" tegen de gegijzelde zullen worden gebruikt, zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat deze zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen."

De Hoge Raad wees het verzoek tot ontslag uit de verzekerde inbewaringstelling vervolgens af, maar verbond aan de afwijzing wel de restrictie dat de door de gefailleerde te verstrekken inlichtingen uitsluitend mochten worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement.

Deel dit artikel via     
Twitter     Twitter     E-mail     

Lonni Westland is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van dit artikel kunt u zich wenden tot één van de advocaten binnen het praktijkgebied Bedrijven in moeilijkheden en faillissement

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief

 

waarnaar bent u op zoek?

pagina's waarop minstens één van de zoektermen voorkomt
pagina's waarop alle zoektermen voorkomen
pagina's waarop de exacte tekst voorkomt

in de hele website
alleen in de blog
in de website met uitzondering van de blog

Wieringa Advocaten