Wieringa AdvocatenWieringa Advocaten • Postbus 10100 1001 EC Amsterdam • IJdok 17 1013 MM Amsterdam • +31 (0)20 624 6811 • Wieringa@wieringa.nl
 
Bedrijven in moeilijkheden en faillissement

De positie van de aandeelhouder(s) onder de WHOA

Deze blog is onderdeel van de Serie de WHOA.

Op 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) in werking getreden. De WHOA biedt ondernemingen in financiële moeilijkheden de mogelijkheid om een akkoord op te leggen aan kapitaalverschaffers. In deze blog beschrijven wij hoe de aandeelhouder in een WHOA-traject (grotendeels) buitenspel kan worden gezet. Enerzijds is dit slecht nieuws voor de bestaande aandeelhouder. Anderzijds biedt de WHOA mogelijkheden voor partijen die nieuw aandelenbelang willen verwerven.

Debt for equity swap

Het herstructureringsakkoord dat door de noodlijdende vennootschap wordt aangeboden, kan ervoor zorgen dat de rechten van aandeelhouders ingrijpend gewijzigd worden.

Het ligt namelijk voor de hand dat het herstructureren van de schulden via een ‘debt for equity swap’ zal plaatsvinden. In dat scenario worden de vorderingen van schuldeisers – geheel of gedeeltelijk – omgezet in eigen vermogen (equity): deze schuldeisers krijgen aandelen in de noodlijdende vennootschap, in ruil voor het afwaarderen van hun vorderingen op deze vennootschap.

Voor de schuldeiser kan een dergelijk aanbod aantrekkelijk zijn. Hoewel de schuldeiser zijn vordering niet in cash uitbetaald ziet worden, blijft de waarde van zijn vordering op de noodlijdende vennootschap (gedeeltelijk) behouden. In ieder geval is de kans op uitbetaling groter dan in een faillissementsscenario. Een schuldeiser zal deze mogelijkheid overigens met name benutten indien de noodlijdende vennootschap een levensvatbare onderneming drijft.

Verwatering aandelen bestaande aandeelhouders

De bestaande aandeelhouders van de noodlijdende vennootschap zullen echter door de debt for equity swap’ geconfronteerd worden met verwatering van het aandelenbelang en de daaraan verbonden zeggenschap. Hoewel deze aandeelhouders de mogelijkheid krijgen om te stemmen over het akkoord, in één of meer aparte klassen met aandeelhouders, zijn de mogelijkheden om dwars te liggen voor hen beperkt.

Stemt een klasse met aandeelhouders namelijk niet in met het herstructureringsakkoord (waarmee wordt bedoeld dat binnen de klasse minder dan 2/3e vóór het akkoord stemt), dan kan het akkoord immers alsnog worden opgelegd. In zo een geval toetst de rechtbank bij de homologatie of dit akkoord eerlijk is.

Het akkoord is in ieder geval oneerlijk als ten nadele van de tegenstemmende klasse wordt afgeweken van de wettelijke rangorde. Omdat de aandeelhouder normaal gesproken in faillissement de laagste rang heeft, zal het akkoord niet snel oneerlijk zijn ten opzichte van de klasse met aandeelhouders. Het akkoord is ook oneerlijk als de klasse die niet met het akkoord heeft ingestemd bestaat uit schuldeisers die in faillissement een uitkering in geld zouden krijgen, maar in het akkoord niet de mogelijkheid krijgen te kiezen voor een uitkering in geld. Dat de aandeelhouder in een faillissementssituatie een uitkering kan krijgen in geld, is echter uitzonderlijk.

Goedkeuring door de AvA bij uitgifte van aandelen

Daar komt nog bij dat het bestuur voor het aanbieden van het akkoord géén goedkeuring nodig heeft van de algemene vergadering van aandeelhouders (op grond van artikel 371 FW). Een besluit van de aandeelhoudersvergadering is dus niet vereist: het akkoord dat door de rechtbank wordt gehomologeerd treedt voor dat besluit in de plaats. Dit heeft als gevolg dat ook voor de uitgifte van aandelen geen goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering vereist is. Voorkeursrechten van aandeelhouders blijven buiten toepassing. Ook tussen aandeelhouders onderling overeengekomen afspraken ten aanzien van de aandelen, gelden niet. De wetgever heeft hiermee willen voorkomen dat aandeelhouders via een andere weg dan het WHOA-traject het akkoord en de homologatie daarvan kunnen voorkomen.

Kansen voor het verwerven van aandelen?

Bovenstaande is wellicht slecht nieuws voor de bestaande aandeelhouder van een noodlijdende vennootschap, maar biedt mogelijkheden voor een partij die juist een aandelenbelang in deze vennootschap wil verwerven. Door het opkopen van schulden kunnen (private-equity-)partijen aandelen in deze vennootschap krijgen, waarbij het vereiste van goedkeuring van bestaande aandeelhouders wordt omzeild. Immers, op grond van de WHOA kan een akkoord ook op initiatief van een schuldeiser worden voorbereid. De partij die schuldeiser is geworden kan zo een akkoord initiëren en een aandelenbelang verwerven.

Overigens kan de schuldeiser het akkoord niet zelf vormgeven, maar wordt hiervoor een herstructureringsdeskundige aangewezen. Mogelijk blijft het gebruik van de WHOA door private-equity-partijen hierdoor beperkt.

Conclusie

In een WHOA-traject worden de aandeelhouders praktisch buitenspel gezet. De bestaande aandeelhouders kunnen het aanbieden van een akkoord in beginsel immers niet tegenhouden. Bovendien zal de rechter niet snel meegaan in het verzoek van een aandeelhouder om het akkoord niet aan de tegenstemmende aandeelhouder op te leggen.

Het is echter de vraag of aandeelhouders zich in de praktijk tegen WHOA-traject willen verzetten. De aandeelhouder zal in de meeste situaties waarschijnlijk toch eieren voor zijn geld kiezen: voor de aandeelhouder geldt immers dat het faillissement van de vennootschap nóg minder wenselijk is dan een verwaterd aandelenbelang.

Hebt u vragen over de WHOA, een herstructureringsakkoord of een dreigend faillissement? Neem gerust contact op met een van onze specialisten op het gebied van de WHOA en het insolventierecht: Peter Bos, Joost van der Grinten, Joram Verstoep en Joël Bouman. Wij zijn u graag van dienst!

Deel dit artikel via     
Twitter     Twitter     E-mail     

Blogs over financiering en zekerheden

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief

 

waarnaar bent u op zoek?

pagina's waarop minstens één van de zoektermen voorkomt
pagina's waarop alle zoektermen voorkomen
pagina's waarop de exacte tekst voorkomt

in de hele website
alleen in de blog
in de website met uitzondering van de blog

Wieringa Advocaten