Wieringa AdvocatenWieringa Advocaten • Postbus 10100 1001 EC Amsterdam • IJdok 17 1013 MM Amsterdam • +31 (0)20 624 6811 • Wieringa@wieringa.nl
 
Bedrijven in moeilijkheden en faillissement

Toch geen einde voor de pre-pack?

Het Hof van Justitie leek met het Smallsteps-arrest de pre-pack de doodsteek te hebben gegeven door te oordelen dat bij een voorbereide doorstart na faillissement alle werknemers automatisch overgaan op de verkrijger van de onderneming, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden. De pre-pack boet immers sterk aan aantrekkelijkheid in op het moment dat de potentiële koper niet meer kan cherry picken, maar van rechtswege gebonden is aan het volledige personeelsbestand.

Met het recente tussenarrest van de Hoge Raad in het pre-pack faillissement van Heijploeg gloort er echter weer hoop aan de horizon voor de pre-pack. De Hoge Raad kwam tot het voorlopig oordeel dat in dit faillissement niet alle werknemers van rechtswege mee overgaan. Omdat hier, mede gelet op het Smallsteps-arrest twijfel over kan bestaan, heeft de Hoge Raad besloten prejudiciële vragen aan het Hof Van Justitie te stellen. Blijven pre-packs dan toch mogelijk?

Terug naar Smallsteps

Wij schreven al eerder over de problematiek rondom de regels van overgang van onderneming indien een onderneming wordt doorgestart door middel van een pre-pack (zie hier en hier). In het Smallsteps-arrest toetste het Hof van Justitie de pre-pack aan de Europese richtlijn 2001/23/EG, die de rechten van werknemers bij de overgang van een onderneming beschermt. In deze richtlijn is een uitzondering opgenomen voor de situatie dat de overgang van onderneming in faillissement plaatsvindt. Het Hof van Justitie oordeelde dat die uitzondering strikt moet worden uitgelegd en alleen van toepassing is als voldaan is aan de volgende drie voorwaarden:

  • de vervreemder is in een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure verwikkeld; en
  • de betreffende procedure is met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder ingeleid; en
  • de betreffende procedure staat onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.

Het Hof van Justitie oordeelde dat de pre-pack in Smallsteps niet gericht was op de liquidatie van de onderneming, maar juist bedoeld was om de continuïteit van de onderneming te waarborgen. Daarnaast oordeelde het dat de faillissementsprocedure niet onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie stond. Het Hof van Justitie achtte van belang dat Smallsteps uitsluitend contact had gehad over een doorstart met haar zusteronderneming.

De faillissementsprocedure in Nederland

De Hoge Raad wijdt in zijn tussenarrest van 17 april 2020 een aantal overwegingen aan de Nederlandse pre-pack, die er samengevat op neerkomen dat het voornaamste doel van de pre-pack is om bij liquidatie van het vermogen van de schuldenaar het hoogst mogelijke actief voor de crediteuren te realiseren. De Hoge Raad wijst er onder meer op dat bij een pre-packconstructie de door de rechtbank aangewezen ‘beoogd rechter-commissaris’ voorafgaand aan het faillissement toezicht houdt op de ‘beoogd curator’, net als de rechter-commissaris na faillietverklaring toezicht houdt op de curator. De doorstartovereenkomst komt voorts pas tot stand en wordt pas ten uitvoer gelegd nadat het faillissement al is uitgesproken. Verder is van belang dat de curator en de rechter-commissaris vanaf de uitspraak van het faillissement op grond van hun wettelijke taak gehouden zijn om te beoordelen of de doorstart die voorafgaand aan het faillissement is voorbereid, in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers.

Het onderscheid met Smallsteps

Vervolgens staat de Hoge Raad stil bij het Smallsteps-arrest. In dit verband wijst de Hoge Raad erop dat hij uit dat arrest afleidt dat het aan nationale rechter is om de beoordelen of sprake is van een pre-pack die is ingeleid met het oog op de liquidatie van de onderneming is ingeleid. Daarbij merkt de Hoge Raad verder op dat het Nederlandse faillissementsrecht en het doel en de inrichting van een pre-pack in het algemeen in Smallsteps niet volledig over het voetlicht zijn gebracht. Ook is volgens de Hoge Raad van belang dat in de Heijmans-zaak, anders dan in het Smallsteps-zaak, de onderhandelingen over de doorstart van de onderneming niet hebben plaats gehad met een gelieerde onderneming. Het voorgaande leidt er volgens de Hoge Raad dat er twijfel over kan bestaan of het oordeel van het Hof van Justitie in Smallsteps met betrekking tot de onder (i) en (ii) genoemde voorwaarden, ook geldt voor een geval als in Heiploeg aan de orde is.

Tussenarrest Hoge Raad

Het geschetste algemene kader toepassend op de Heiploeg-zaak, komt de Hoge Raad tot het voorlopig oordeel dat de door faillietverklaring gevolgde pre-pack moet worden aangemerkt als een procedure die de liquidatie van het vermogen van Heiploeg beoogde en dat het toezicht door een bevoegde overheidsinstantie niet is uitgehold door de gang van zaken bij de pre-pack voorafgaand aan de faillietverklaring. De wettelijke taak van de curator en rechter-commissaris in faillissement blijft immers onveranderd gericht op het behalen van het hoogste resultaat voor de schuldeisers. Volgens de Hoge Raad is daarmee voldaan aan de drie voorwaarden om de uitzondering van de richtlijn van toepassing te laten zijn. Omdat hier, mede gelet op het Smallsteps-arrest twijfel over kan bestaan, heeft de Hoge Raad besloten prejudiciële vragen aan het Hof Van Justitie te stellen. De Hoge Raad heeft deze vragen als volgt in concept geformuleerd (r.o. 5):

“1. Moet art. 5 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG zo worden uitgelegd dat aan de voorwaarde dat ‘de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure wordt ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder’ is voldaan, indien

(i) het faillissement van de vervreemder onafwendbaar is en de vervreemder dus daadwerkelijk insolvent is,

(ii) naar Nederlands recht het doel van de faillissementsprocedure is het bewerkstelligen van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers door middel van liquidatie van het vermogen van de schuldenaar, en

(iii) in een zogenoemde pre-pack voorafgaand aan de faillietverklaring de overgang van (een deel van) de onderneming wordt voorbereid en na de faillietverklaring wordt uitgevoerd waarbij

(iv) de door de rechtbank aangewezen beoogd curator zich voorafgaand aan de faillietverklaring moet laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers alsmede door maatschappelijke belangen zoals het belang van behoud van werkgelegenheid en de eveneens door de rechtbank aangewezen beoogd rechter-commissaris hierop moet toezien,

(v) het doel van de pre-pack is om in de daarop volgende faillissementsprocedure een wijze van liquidatie mogelijk te maken waarbij (een deel van) de tot het vermogen van de vervreemder behorende onderneming going concern wordt verkocht zodat de hoogst mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers wordt behaald, en

(vi) de inrichting van de procedure waarborgt dat dit doel daadwerkelijk leidend is?

2. Moet art. 5 lid 1 van de Richtlijn zo worden uitgelegd dat aan de voorwaarde dat ‘de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie’ is voldaan, indien de overgang van (een deel van) de onderneming in een pre-pack voorafgaand aan de faillietverklaring wordt voorbereid en na de faillietverklaring wordt uitgevoerd en

( i) voorafgaand aan de faillietverklaring wordt geobserveerd door een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris, die zijn aangewezen door de rechtbank,

(ii) de beoogd curator zich naar Nederlands recht voorafgaand aan de faillietverklaring moet laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en door andere maatschappelijke belangen, zoals dat van het behoud van werkgelegenheid, en de beoogd rechter-commissaris hierop moet toezien,

(iii) de taken van de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris niet verschillen van die van de curator en de rechter-commissaris in faillissement,

(iv) de overeenkomst op grond waarvan de onderneming overgaat en die tijdens een pre-pack is voorbereid, pas gesloten en uitgevoerd wordt nadat het faillissement is uitgesproken,

(v) de rechtbank bij het uitspreken van het faillissement ertoe kan overgaan een ander dan de beoogd curator of de beoogd rechter-commissaris te benoemen tot curator of rechter-commissaris, en

(vi) voor de curator en de rechter-commissaris dezelfde eisen van objectiviteit en onafhankelijkheid gelden die gelden voor een curator en rechter-commissaris in een faillissement waaraan geen pre-pack is voorafgegaan en zij, ongeacht de mate van hun betrokkenheid voorafgaand aan de faillietverklaring, op grond van hun wettelijke taak gehouden zijn te beoordelen of de voorafgaand aan de faillietverklaring voorbereide overgang van (een deel van) de onderneming in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers, en indien zij deze vraag ontkennend beantwoorden, te beslissen dat die overgang geen doorgang zal vinden terwijl zij steeds bevoegd zijn om op andere gronden, bijvoorbeeld omdat andere maatschappelijke belangen, zoals het belang van werkgelegenheid, zich daartegen verzetten, te beslissen dat de voorafgaand aan de faillietverklaring voorbereide overgang van (een deel van) de onderneming niet zal plaatsvinden?”

Het tussenarrest van de Hoge Raad is in insolventieland met veel gejuich ontvangen, omdat dit de redding van de Nederlandse pre-pack zou kunnen betekenen. Een dergelijke reddingsoperatie is ook in het belang van werknemers. Met het verdwijnen van de voordelen van de pre-pack zullen ondernemers immers minder snel geneigd zijn een doorstart te maken, waarmee de kans dat werknemers hun baan bij een faillissement kunnen behouden, sterk afneemt. Het zal nog wel even duren voordat duidelijk is of de vlag definitief uit kan. Voordat de prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie zullen worden gesteld, mogen partijen nog input leveren op de formulering daarvan door de Hoge Raad. Wij houden de ontwikkelingen voor u in de gaten.

Deel dit artikel via     
Twitter     Twitter     E-mail     

Sandrine’s recente berichten

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief

 

waarnaar bent u op zoek?

pagina's waarop minstens één van de zoektermen voorkomt
pagina's waarop alle zoektermen voorkomen
pagina's waarop de exacte tekst voorkomt

in de hele website
alleen in de blog
in de website met uitzondering van de blog

Wieringa Advocaten