Schadeomvang bij aansprakelijkheid makelaar wegens niet toepassen NVM-meetinstructie

Een bij de Nederlandse Vereniging van Makelaars en Taxateurs (NVM) aangeslotenmakelaar moet bij het berekenen van de oppervlakte van een woning de NVM-meetinstructie toepassen. Wanneer een makelaar dit niet doet en daardoor een onjuiste oppervlakte van een woning aan kopers meldt, handelt hij onrechtmatig en is hij daarom aansprakelijk voor de schade. Mijn kantoorgenote Anna Zijlstra blogde al eerder over de aansprakelijkheid van een NVM-makelaar voor het niet toepassen van de NVM-meetinstructie. De Hoge Raad heeft op 22 februari jl. een arrest gewezen over het berekenen van de schade die hieruit voortvloeit.

Achtergrond
Het ging in deze zaak om twee (verkoop)makelaars die de verkoop van een woning in Apeldoorn voor een bedrag van € 189.500,- hebben begeleid. Het makelaarsbedrijf waaronder zij handelden is aangesloten bij de NVM. De kopers van de woning waren in de veronderstelling dat de woning 150 m2 groot was. Dit was namelijk als zodanig in de verkoopbrochure vermeld (zie in dit kader ook een eerder blog van mijzelf waarin ik bespreek dat niet blindelings op een verkoopbrochure mag worden vertrouwd). Na de ondertekening van de koopovereenkomst hebben kopers van de makelaars tekeningen van de woning ontvangen, die zijn gebruikt bij de bouwaanvraag. Daarop is een woonoppervlakte van 150 m2 vermeld. Na het sluiten van de koopovereenkomst hebben de kopers de woning laten inmeten door een deskundige overeenkomstig de NVM-meetinstructie. Hieruit bleek echter dat de woning niet 150 m2, maar 124 m2 groot was.

Arrest van het hof

Het hof Arnhem-Leeuwarden had in hoger beroep bij tussenarrest geoordeeld dat de makelaars onrechtmatig hadden gehandeld jegens de kopers en daarom aansprakelijk waren voor de door de kopers geleden schade. Het hof oordeelde verder dat de schade moest worden berekend aan de hand van het waardeverminderende aspect – beoordeeld naar het moment van de aankoop van de woning door de kopers – als gevolg van het feit dat de woning een oppervlakte heeft van slechts 124 m2 in plaats van 150 m2. Het hof geeft vervolgens aan voornemens te zijn om voor de bepaling van dit waardeverminderende aspect een deskundigenbericht te gelasten die de waarde van de woning op de peildatum 18 augustus 2014 zal bepalen op basis van de werkelijke oppervlakte van de woning van 124 m2 en op basis van de aanname dat deze woning een oppervlakte van 150 m2 heeft.

Oordeel van de Hoge Raad

Door de makelaars is vervolgens tussentijds cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van het hof. Het arrest van de Hoge Raad behandelt de klacht dat het oordeel van het hof voor wat betreft de berekening van de omvang van de schade van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Deze grond slaagt.

De Hoge Raad zegt namelijk dat de omvang van de schade die de kopers hebben geleden, moet worden bepaald door vergelijking van de situatie waarin zij verkeren met de situatie waarin zij zouden hebben verkeerd wanneer de verkoopbrochure wel de juiste woonoppervlakte had vermeld. Het spreekt vanzelf dat in die hypothetische situatie de woning niet alsnog een woonoppervlakte van 150 m2 zou hebben gehad.

Eerder was al vast komen te staan dat de kopers de koopovereenkomst niet hadden gesloten als hun voorafgaand aan de koop de juiste woonoppervlakte zou zijn meegedeeld. De rechter zal daarom volgens de Hoge Raad de omvang van de schade moeten bepalen op basis van de hypothetische situatie dat de kopers de woning niet hadden gekocht bij vermelding van het juiste aantal vierkante meters. De Hoge Raad voegt hier tenslotte aan toe dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en dat de omvang van de schade wordt geschat als die omvang niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (artikel 6:97 BW). De rechter heeft daarbij een grote mate van vrijheid.

Conclusie AG
Hoe de schade nu precies moet worden berekend, laat de Hoge Raad achterwege. Inkleuring hiervan kan echter worden gevonden in de conclusie van de AG. De AG benoemt dat de berekening van de schade erg lastig is, gezien het hypothetische karakter van de vragen die daarbij moeten worden beantwoord. Vragen die zien op het gedrag van de koper wanneer deze een andere woning zou hebben gekocht, en zo ja tegen welke prijs en of dit een relevant verschil zou hebben gemaakt wat betreft zijn vermogenspositie, zijn in de ogen van de AG evident lastige vragen die bij een strikte toepassing van de stelplicht en de bewijslast onbegonnen werk zijn.

Het sterk hypothetische karakter van de schadevaststelling aan de makelaars die de meetinstructie niet hebben nageleefd, laat daarom op het eerste gezicht veel ruimte om alsnog aan de aansprakelijkheid te ontkomen. De AG meent daarom dat de rechter bij de begroting van schade niet gebonden is aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast. Voldoende is daarom dat de koper stelt, en in geval van betwisting aannemelijk maakt dat hij, indien hij over de gebruiksoppervlakte correct zou zijn geïnformeerd, de overeenkomst niet zou hebben gesloten, dan wel een lagere prijs zou hebben geboden en de verkoper met die lagere prijs ook zou hebben ingestemd. Niet kan worden verlangd dat de koper gedetailleerd de redenen uiteenzet waarom hij en de verkoopmakelaar op die manier zouden hebben gehandeld. Dit laatste kan naar de mening van de AG worden vastgesteld op basis van ervaringsregels en dit opent de mogelijkheid tot beantwoording door een deskundige van de vraag wat een redelijk handelend koper en een redelijke handelend verkoper met de juiste informatie over de gebruiksoppervlakte zouden hebben gedaan.

De makelaar kan daarentegen geen invloed uitoefenen op de omvang van de schade door een beroep te doen op concurrerende biedingen. Deze biedingen zijn natuurlijk eveneens gedaan naar aanleiding van de vermelding van het verkeerde aantal vierkante meters. Daar komt bij dat de makelaar een professionele partij is waardoor verzwaarde eisen behoren te worden gesteld aan de betwisting van het causaal verband, dan wel dat de schade lager is dan door de koper is gesteld.

In de ogen van de AG is afwijzing van schadevergoeding dus alleen op zijn plaats is wanneer moet worden aangenomen dat de koper geen enkele schade heeft geleden. De aansprakelijkheid van de makelaar mag onder invloed van bewijsperikelen niet praktisch tandeloos blijven. De Hoge Raad heeft dit overgenomen door in het arrest op te nemen dat de rechter de schade mag schatten wanneer de omvang hiervan niet nauwkeurig kan worden vastgesteld en dat de rechter hierbij een grote mate van vrijheid heeft.

Conclusie van het bovenstaande is dat de rechter bij de schadeberekening vragen moet beantwoorden met een sterk hypothetisch karakter. Dit is vrij lastig zodat terug kan worden gevallen op ervaringsregels, waarbij de hulp van een deskundige kan worden ingeschakeld. Dit kan echter niet voorkomen dat de berekening van de omvang van de schade echter op een grove schatting uit zal komen.

Conclusie
De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof. De zaak wordt terugverwezen naar het hof ’s-Hertogenbosch. Het hof zal bij het wijzen van een nieuw arrest de overwegingen van de Hoge Raad in acht moeten nemen. Het arrest van het hof zal uitwijzen hoe de omvang van de schade in deze zaak zal worden berekend.

Nicky Loekemeijer is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied vastgoed.

Vragen?