Wieringa AdvocatenWieringa Advocaten • Postbus 10100 1001 EC Amsterdam • IJdok 17 1013 MM Amsterdam • +31 (0)20 624 6811 • wieringa@wieringa.nl
 

Hoge Raad gaat mee in transparantietrend

Overheden moeten gelijke kansen bieden bij gronduitgifte

In een arrest van deze week heeft de Hoge Raad een bijzondere uitpraak (ECLI:NL:HR:2021:1778) gedaan over gronduitgiftes door overheden. De Hoge Raad oordeelt namelijk dat een overheidslichaam dat een onroerende zaak wil verkopen, gelegenheid moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen. Dat betekent dat de koper moet worden geselecteerd middels een selectieprocedure aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Ook moet het overheidslichaam hierover vooraf informatie bekend maken.

Gelijkheidsbeginsel

Op grond van artikel 3:14 BW mag een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt, niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Van die regels maken ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur uit, waaronder ook het gelijkheidsbeginsel.

De Hoge Raad overweegt dat uit dat beginsel voortvloeit dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. Dan zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

Schaarste

De Hoge Raad volgt hiermee niet de conclusie van de Procureur-Generaal. Die had in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:243) wel overwogen dat gemeente bij de verkoop van gemeentegrond aan het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur gehouden is. De P-G vond echter niet dat de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel voor een geval als dit meebrengt dat de een gemeente óók gebonden is aan de in de bestuursrechtspraak ontwikkelde ‘mededingingsnorm’ en ‘transparantienorm’. Dit omdat niet zonder meer vast staat dat er sprake is van schaarste die door het publiekrecht of met gebruikmaking van publiekrechtelijke bevoegdheden is gecreëerd, als bedoeld in die norm. Van schaarste is sprake als de som van de omvang van de aanvragen het aantal beschikbare publieke rechten overtreft (ECLI:NL:RVS:2016:1421 r.o. 2.5).

In rechtsoverweging 3.1.9 overweegt de Hoge Raad zelfs uitdrukkelijk dat niet beslissend is of andere, vergelijkbare onroerende zaken beschikbaar zijn, maar of (redelijkerwijs te verwachten valt dat) er meerdere gegadigden (zullen) zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak.

De Hoge Raad gaat dus verder in de toepassing van het gelijkheidsbeginsel dan de bestuursrechtspraak tot dusverre is gegaan. De Hoge Raad acht het gelijkheidsbeginsel kennelijk óók van toepassing als er geen sprake is van schaarste. In de casus die de Hoge Raad voorlag, waren er twee concurrerende supermarktketens die beide een supermarkt wilden realiseren in het centrum van Didam. Niet zonder meer kan worden aangenomen dat in ruime zin geschikte grondposities voor supermarkten in Didam schaars zijn. Juist omdat een van de twee supermarktketens al een supermarkt in Didam exploiteerde.

Dat de Hoge Raad het gelijkheidsbeginsel kennelijk ook van toepassing acht op situaties waarin geen sprake is van schaarste schuurt toch wel met de toepassing van artikel 3:14 BW. Deze bepaling heeft tot doel om civielrechtelijk handelen van de overheid aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te toetsen. Dat zou niet zo ver moeten gaan dat de in de bestuursrechtspraak ontwikkelde algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij de civiele rechter een andere inhoud en betekenis kunnen krijgen.

Dus als de norm die de Hoge Raad in dit arrest introduceert niet geheel te herleiden is tot de bestuursrechtspraak, dan lijkt het er op dat de Hoge Raad in het civiele recht een nieuwe en veel ruimere transparantienorm heeft geintroduceerd. Omdat die dus niet via de band van 3:14 BW loopt, zou die norm ook van toepassing kunnen zijn op andere partijen dan overheidslichamen.

Uitzondering

De Hoge Raad overweegt wel nog dat geen mededingingsruimte hoeft te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. Het is de vraag op wat voor een soort criteria de Hoge Raad hier doelt.

Mogelijk is deze uitzondering geinspireerd door de conclusie van A-G Widderhoven over Windpark Zeewolde (ECLI:NL:RVS:2018:1847). Daarin is reeds betoogd dat omgevingsvergunningen in de regel niet schaars zijn omdat zij alleen kunnen worden aangevraagd door degene die over de grond kan beschikken en er voor een vergunning dus meestal niet meer gegadigden kunnen zijn dan vergunningen. Een vergelijkbare situatie is echter niet goed denkbaar in het civiele recht.

Het ligt ook niet erg voor de hand dat dit andere criteria zijn dan die kunnen gelden bij de selectieprocedure (zoals prijs en kwaliteit). Mogelijk kan worden gedacht aan bijzondere of historische grondposities.

Wat volgt?

In het bestuursrecht is al een paar jaar een trend waarneembaar om publiekrechtelijke rechten (beleidsmatig of fysiek) schaars te maken. Op de verdeling daarvan is dan de transparantieverplichting van toepassing. Nu lijkt die transparantieverplichting ook te gaan gelden voor (niet-schaarse) gronduitgifte door overheden. De vraag is: wat zal er volgen? In deze zaak ging het alleen over de verkoop van onroerende zaken. Niet valt in te zien waarom dezelfde norm niet zou gelden voor de verkoop van roerende zaken als het kennelijk toch niet uitmaakt of er sprake is van schaarste of niet. Voor de Hoge Raad is alleen relevant dat er in potentie meerdere gegadigden zijn.

Deel dit artikel via     
Twitter     Twitter     E-mail     

Blogs van Lucia Tellegen

 

what are you looking for?

pages with at least one of the search terms
pages with all search terms
pages with the exact text

in the entire website
only in the blog
in the website except the blog

Wieringa Advocaten