Wieringa AdvocatenWieringa Advocaten • Postbus 10100 1001 EC Amsterdam • IJdok 17 1013 MM Amsterdam • +31 (0)20 624 6811 • wieringa@wieringa.nl
 
Column/actueel

Willekeurige behandeling van ondernemers in coronatijd, hoe ver mag de overheid gaan?

Om verspreiding van het coronavirus tegen te gaan, heeft de Nederlandse overheid rigoureuze maatregelen genomen; de zwaarste ooit in de geschiedenis van ons land. Of dit noodzakelijk was omdat we onvoorbereid waren, geen testmateriaal, geen mondkapjes en onvoldoende IC-bedden hadden, is een vraag die later zal worden beantwoord.

Inmiddels zijn we echter tien weken verder en is het de vraag of de schade die door de maatregelen van dit kabinet aan sommige ondernemers wordt toegebracht, nog te rechtvaardigen is. Het kabinet is geleidelijk bezig de lockdown te versoepelen, maar is dit genoeg?

Weinigen zullen betwisten dat de door het kabinet afgekondigde maatregelen aan het begin van de lockdown essentieel waren. Maar nu de crisis nog wel even lijkt te duren en de door het kabinet genomen ingrijpende maatregelen (voor sommige sectoren) langere tijd van kracht blijven, rijst vanuit juridisch perspectief steeds nadrukkelijker de vraag of de door het kabinet gekozen route om deze crisis te bestrijden voldoende rekening houdt met de belangen van álle ondernemers. Steeds vaker wordt het geluid gehoord dat dit niet het geval is. Zo stapt fitnessketen BigGym als eerste naar de rechter om een einde te maken aan de gedwongen sluiting van hun sportscholen.

Voor nu daargelaten dat het kabinet wellicht had kunnen kiezen voor een andere versoepeling van de lockdown waardoor wellicht een groter deel van de economie draaiende had kunnen worden gehouden (denk bijvoorbeeld aan een tijdelijke leeftijdsgrens tot er een vaccin is, het isoleren van de kwetsbaren in plaats van het hele land, intensief testen, anderhalve meter afstand houden, het dragen van mondkapjes, etc.), wordt bepaalde ondernemers en sectoren nu een belangrijke kans ontnomen om deze crisis te overleven. Waarom krijgen zij geen gelegenheid voor maatwerk, terwijl daar in andere sectoren wel ruimte voor is?

Minister President Rutte zegt dat we het ‘samen’ moeten doen en dat we moeten volhouden, maar doen we dat wel? Slechts een paar groepen zijn écht de klos. Natuurlijk zijn dat allereerst de mensen die ziek zijn en hun families en vrienden, maar ook de ondernemers waarvan sommigen in financieel zwaar weer zullen komen te verkeren of failliet zullen gaan. Niet door COVID-19, maar door de maatregelen van dit kabinet. Hoe verhoudt deze gang van zaken zich tot een democratische rechtstaat waarin de rechten van het individu prevaleren? Hoe ver mag de overheid in tijden van crisis gaan?

Noodverordeningen

Het kabinet heeft ervoor gekozen de coronamaatregelen juridisch vorm te geven in regionale noodverordeningen. De bevoegdheid om een noodverordening in te stellen, is een vrij brede regelgevende bevoegdheid die onder andere toekomt aan burgemeesters (als hoofden van de veiligheidsregio’s), die deze bevoegdheid mogen gebruiken bij de bestrijding van rampen.

Onder normale omstandigheden is het onwenselijk dat van deze bevoegdheid gebruik wordt gemaakt. Voor de totstandkoming van algemene regels is normaal immers de instemming nodig van een parlement of volksvertegenwoordiging. Maar bij een ramp kost zo een parlementair proces te veel tijd en moet er direct opgetreden kunnen worden.

Vanuit juridisch perspectief zijn er verschillende kanttekeningen te plaatsen bij de wijze waarop deze ‘noodverordeningsbevoegdheid’ nu wordt gebruikt. Ten eerste wordt er (op grote schaal) inbreuk gemaakt op grondrechten, ten tweede is er zo (te) weinig democratische controle en verantwoordelijkheid voor de gekozen (en zeer ingrijpende) maatregelen en ten derde wordt hierdoor een vacuüm gecreëerd tussen het moment waarop de maatregelen door het kabinet op televisie worden aangekondigd en het moment waarop deze door de 25 verschillende veiligheidsregio’s in ons land daadwerkelijk zijn omgezet in noodverordeningen. Ter illustratie van dit laatste punt: de minister van Justitie meldde aan het begin van de lockdown dat alle eet- en drinkgelegenheden die dag vanaf 18:00 uur gesloten moesten zijn, terwijl de juridische grondslag hiervoor na dagen pas werd uitgevaardigd in de verschillende noodverordeningen. Feitelijk hebben we dus de situatie gehad dat een minister een maatregel aankondigt en de indruk wekt dat die geldt, terwijl van een wettelijke basis daarvoor nog geen sprake was. Een unieke en onwenselijke situatie.

Voor ondernemers zijn de inbreuken op grondrechten en het gebrek aan democratische verantwoordelijkheid echter het interessantst. Deze combinatie leidt immers tot de (tot twee maanden geleden ondenkbare) situatie dat een ondernemer hard wordt geraakt in zijn eigendom/vermogen en dit alles kan plaatsvinden zonder dat daar een gedegen en controleerbare afweging aan ten grondslag ligt.

Inbreuk op grondrechten

Grondrechten zijn de belangrijkste rechtsnormen en raken direct de rechtstaat die wij zijn. Zie het als de absolute minimumrechten die bij voorkeur nooit, of slechts met zeer goede onderbouwing, mogen worden geschonden. Grondrechten bieden burgers en bedrijven vrijheid, garanderen individuen een menswaardig bestaan en beperken het ingrijpen van de overheid.

De afgelopen maanden is het grondrecht van godsdienstvrijheid sterk ingeperkt (of zelfs geheel teniet gedaan), is de vrijheid van onderwijs in de kern geraakt, is ieders bewegingsvrijheid in ernstige mate beperkt, is de vrijheid van vereniging nagenoeg verdwenen, evenals de vrijheid van vergadering en betoging en is de gelijke behandeling van ondernemers ver te zoeken. Last but not least lijkt het grondbeginsel dat onteigening van personen of bedrijven alleen kan geschieden in het algemeen belang, tegen vooraf verzekerde schadeloosstelling en naar bij of krachtens de wet te stellen voorschriften, ook (indirect) met voeten te worden getreden.

Wat hieraan allereerst zorgelijk is, is dat burgemeesters (die de noodverordeningen aannemen waarmee deze inbreuken op grondrechten worden gemaakt) helemaal niet bevoegd zijn om grondrechten te beperken. De wet die burgemeesters de bevoegdheid geeft om noodverordeningen in te stellen, sluit dit zelfs expliciet uit. De democratische gedachte hierachter is logisch; grondrechten zijn zulke zwaarwegende rechten die zo direct raken aan de grondbeginselen van onze ‘volwassen’ democratie, dat deze alléén met instemming van de Eerste en Tweede kamer ingeperkt kunnen worden. Met andere woorden: het democratisch proces in de Tweede kamer en de debatten die daar gevoerd worden, waken ervoor dat niet te lichtvaardig inbreuk kan worden gemaakt op grondrechten en dat altijd kan worden getoetst of inbreuken op grondrechten noodzakelijk, proportioneel en voorzienbaar zijn.

De reden dat grondrechten alleen door de Eerste en Tweede kamer ingeperkt kunnen worden is dus niet alleen om te voorkomen dat een Nederlander in Zeeland andere grondrechten heeft dan één in Groningen, maar ook omdat op deze manier democratische controle mogelijk is. Een regering die te lichtvaardig maatregelen aanneemt die de grondrechten van anderen beperken, zal hier door haar electoraat op worden afgerekend.

Zie hier het probleem. Op het niveau van de burgemeesters en veiligheidsregio bestaat er geen democratische controle. Met andere woorden: degenen die nu op historische wijze inbreuk maken op grondrechten, kunnen en zullen daarvoor niet democratisch verantwoordelijk worden gehouden, nog daargelaten dat het democratische proces dat een zorgvuldige beoordeling waarborgt nu wordt omzeild.

Door de overheid wordt in dit kader betoogd dat dit gebrek later kan worden gecompenseerd doordat de Tweede Kamer de minister van Volksgezondheid in de Kamer ter verantwoording kan roepen, maar dat maakt de minister nog niet tot mede-eigenaar van de inhoud en uitwerking van de noodverordening.

Wat er nu in de ‘volwassen democratie’ die Nederland meent te zijn gebeurt, is dat één belang (de volksgezondheid) kennelijk voldoende wordt geacht om alle andere grondrechten opzij te zetten. Is er geen grens aan aantal inbreuken dat het ene recht kan rechtvaardigen? Moet er geen weging plaatsvinden in die zin dat een inbreuk op meerdere grondrechten zwaarder weegt? Welke afwegingen liggen hieraan ten grondslag?

Europees recht

Overigens is het eigendomsrecht uitgerekend één van de rechten die niet in de Grondwet is vastgelegd en kan gediscussieerd worden over de vraag of er wel sprake is van (indirecte) onteigening van personen en bedrijven (zijnde het Nederlandse grondrecht dat geschonden zou zijn).

Gelukkig biedt het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de mens (hierna: EVRM) hier uitkomst. Daarin is het recht op eigendom in artikel 1 van het Eerste Protocol namelijk wel beschermd:

“Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law.’

Van de rechten uit het EVRM mag echter weer wél worden afgeweken in een noodverordening (in tegenstelling tot de Nederlandse grondrechten). Dit mag echter alleen als het echt niet anders kan. Ook in dit kader is het alleen mogelijk om een mensenrecht te beperken als deze beperking is voorzien bij wet en deze proportioneel en subsidiair is. Bij de proportionaliteitstoets moet de vraag beantwoord worden of de beperking in redelijke verhouding staat tot het daarmee beoogde doel. Om te bepalen of de beperking subsidiair is, moet beoordeeld worden of het doel ook met lichtere maatregelen bereikt kan worden.

Dit betekent bijvoorbeeld dat áls een mensenrecht ingeperkt moet worden, de regering verplicht is voor de minst ingrijpende maatregel te kiezen. In dit kader: zouden sportscholen niet veel eerder open kunnen gaan als zij zich houden aan strenge protocollen? (zoals bij cafés ook het geval is). Of zouden festivals niet veel eerder weer van start kunnen gaan als zij zich houden aan strenge protocollen? Dit mede bezien in het licht van het feit dat ieder individu in de volwassen democratie Nederland vrij is om te gaan en staan waar hij/zij wil. Vindt iemand het te risicovol om de sportschool te bezoeken of naar een festival te gaan, dan zal niemand hem of haar dat verplichten en heeft die persoon altijd de mogelijkheid zichzelf te isoleren. Maar is het proportioneel om ondernemers en miljoenen (jonge) mensen deze kans te ontnemen? Is het proportioneel om specifieke sectoren (nog langer) geheel te sluiten in plaats van ook bij hen te kiezen voor maatwerk en strenge protocollen? Is het proportioneel om het hele land in misschien wel de diepste crisis uit de vaderlandse geschiedenis te storten, terwijl corona voor relatief jonge mensen amper een risico vormt?

In een volwassen democratie zou de regering deze vragen in elk geval moeten beantwoorden alvorens inbreuken te maken op de belangrijkste rechten die we hebben. Oók onder de noemer corona mag een gedegen afweging en onderbouwing niet ontbreken, mag het democratisch stelsel niet worden omzeild door degenen die dat zouden moeten beschermen en mag een ondernemer niet aan zijn lot worden overgelaten. Ieder individu heeft een stem en iedere stem behoort in een volwassen democratie te worden gehoord.

Dienstenrichtlijn

De vraag is bovendien of de Europese Dienstenrichtlijn in deze kwesties niet ook een rol speelt. Artikel 15 lid 2 van de Dienstenrichtlijn regelt namelijk dat lidstaten moeten onderzoeken of de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit in hun rechtsstelsel afhankelijk wordt gesteld van niet-discriminerende eisen zoals kwantitatieve of territoriale beperkingen. Deze eisen moeten voldoen aan het discriminatieverbod alsook het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste. Dat laatste betekent dat de eis geschikt moet zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt. Onder verwijzing naar het Appingedam-arrest van het Hof van Justitie van de EU overwoog de ABRvS in een uitspraak uit januari 2019, waarover wij eerder blogden, dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is op eisen die geen beperking zijn van de vrijheid van vestiging van dienstverrichters en van het vrije verkeer van diensten tussen de lidstaten, omdat zij niet de toegang tot een activiteit in verband met diensten specifiek regelen of daarop specifiek van invloed zijn, maar door dienstverrichters in acht moeten worden genomen in de uitoefening van hun economische activiteit, op dezelfde wijze als door personen die handelen als particulier. De ABRvS leidt hieruit af dat voor de beoordeling of een eis de toegang tot een dienstenactiviteit regelt of daarop specifiek van invloed is, mede van belang is of deze eis enkel is gericht tot de personen die de dienstenactiviteit willen verrichten, met uitsluiting van personen die handelen als particulier.

Indien de noodverordeningen zich specifiek genoeg richten op dienstverrichters – en dat zal afhangen van de specifieke bepalingen – moet het (tijdelijke) verbod op de uitoefening van de diensten dus noodzakelijk en evenredig zijn. Zoals wij eerder aangaven, zal er in de eerste weken van de coronacrisis eerder sprake zijn van een rechtvaardiging. De nood is nu echter minder hoog zodat van de overheid verwacht mag worden dat de besluiten weloverwogen en goed onderbouwd zijn. Vooral nu duizenden ondernemers staan te trappelen om, met gepaste maatregelen, de bedrijfsvoering weer op te starten.

Deel dit artikel via     
Twitter     Twitter     E-mail     

Björns recent blogs

Lucia’s recent blogs

 

what are you looking for?

pages with at least one of the search terms
pages with all search terms
pages with the exact text

in the entire website
only in the blog
in the website except the blog

Wieringa Advocaten