Wieringa AdvocatenWieringa Advocaten • Postbus 10100 1001 EC Amsterdam • IJdok 17 1013 MM Amsterdam • +31 (0)20 624 6811 • wieringa@wieringa.nl
 
Procurement Law

Rechtsbescherming van inschrijvers bij aanbestedingen

De mogelijkheden van een inschrijver bij een onterecht gunningsvoornemen

Verliezen is nooit leuk, een aanbesteding verliezen zeker niet. De kans op een mooie opdracht lijkt verloren en de vaak behoorlijke tijds- en kosteninvestering die met de inschrijving gepaard is gegaan lijkt voor niets. Zeker als een inschrijver onterecht verloren heeft, resulteert de gunningsbeslissing dikwijls (begrijpelijk) in ongeloof en irritatie.

Het is natuurlijk mogelijk dat een aanbesteding geheel correct is verlopen en er weinig op de voorlopige gunningsbeslissing aan te merken is. Misschien wel vaker is het echter zo dat een inschrijver bezwaar heeft tegen de (voorlopige) gunning, bijvoorbeeld omdat de motivatie van de beslissing onvoldoende is, de beoordelingscriteria onjuist zijn toegepast, of vormvereisten niet in acht zijn genomen.

Overigens hoeft er niet per se sprake te zijn van een reeds georganiseerde aanbestedingsprocedure om van overtreding van het Aanbestedingsrecht te kunnen spreken. Denk bijvoorbeeld ook aan de situatie dat een aanbestedende dienst verplicht is om een aanbesteding te organiseren maar in plaats daarvan een lucratieve opdracht onderhands aan een marktpartij gunt. Of een aanbestedende dienst die eigenlijk een nieuwe aanbesteding voor haar lopende raamovereenkomst zou moeten uitschrijven, maar dat nalaat (waarover voor de liefhebber hier meer).

Naleving aanbestedingsregels

Dat er regelmatig fouten worden gemaakt bij aanbestedingen moge bekend zijn. Uit de meest recente ‘Nalevingsmeting 2012 en 2014’ blijkt dat er aan ruimte voor verbetering geen gebrek is, hetgeen de Minister van Economische zaken bevestigt in een brief aan de Kamer. Waar op de Ministeries de regels voor (miljarden euro’s aan) overheidsuitgaven voor 51% tot 55% worden nageleefd, lijkt de naleving bij kleine gemeenten niet veel slechter te kunnen (thans tussen 8% en 13%):

Nalevingspercentage 2012-2014

Mogelijkheden inschrijvers

Dit leidt tot de vraag welke mogelijkheden een inschrijver heeft die van mening is dat het gunningsvoornemen onterecht is.

Volledigheidshalve mag de (meer theoretische) Europese rechtsbescherming hier niet onbenoemd blijven (denk aan de inbreukprocedure van art. 258 VWEU en de prejudiciële procedure van art. 267 VWEU). Dit zijn echter zware procedures, die zelden worden ingezet en de gemiddelde inschrijver meer geld zullen kosten dan opleveren.

Interessanter zijn de andere mogelijkheden die een benadeeld inschrijver heeft. Hierbij is allereerst relevant om te weten dat aan aanbestedende dienst een opschortende termijn van 20 kalenderdagen in acht moet nemen vanaf het bekend maken van het ‘gunningsvoornemen’ tot de daadwerkelijke gunning zelf (art. 2.127 Aw). Dit om de verliezende inschrijvers gelegenheid te geven het gunningsvoornemen te bestuderen en daar desgewenst bezwaar tegen aan te tekenen. Deze opschortende termijn wordt ook wel standstill-termijn of verlengde Alcatel-termijn genoemd.

Vervolgens hebben inschrijvers grofweg drie mogelijkheden: een klacht indienen bij de aanbestedende dienst zelf, een gang naar de Commissie van Aanbestedingsexperts, of een gang naar de civiele rechter. Doorgaans is de laatste optie de meest gerede, waarbij er het vaakst voor een kortgeding wordt gekozen. Het is immers zaak om het gunningsvoornemen zo snel mogelijk van tafel te krijgen en te voorkomen dat de inschrijver die (onterecht) heeft gewonnen al aan de opdracht begint. In dat geval zou het terugdraaien van de ongeldige gunning namelijk aanzienlijk meer voeten in de aarde krijgen (ter illustratie: een brug die al is gebouwd, zal niet snel worden afgebroken omdat de aannemer op onjuiste wijze is geselecteerd).

Afhankelijk van het soort overtreding van de aanbestedingsregels dat heeft plaatsgevonden, zijn er in kortgeding verschillende vorderingen mogelijk (al dan gecombineerd). Denk bijvoorbeeld aan een:

  • verbod tot gunning aan een derde (zijnde de winnende inschrijver);
  • bevel tot heraanbesteding;
  • bevel tot aanbesteding (indien bijvoorbeeld ten onrechte onderhands is gegund);
  • bevel tot herbeoordeling van de inschrijving, en/of;
  • bevel tot gunning aan eiser (of verbod op gunning aan ander dan eiser).

Mocht de stand-still termijn onverhoopt al zijn verlopen, dan is het (ook in kortgeding) mogelijk om een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan de overeenkomst te vorderen of een gebod om de overeenkomst op te zeggen dan wel te beëindigen.

Wordt er toch gekozen voor een bodemprocedure, dan beperkt de vordering zich meestal tot schadevergoeding (het werk is doorgaans al uitgevoerd tegen de tijd dat de bodemprocedure voor de rechter komt, waardoor het weinig zinvol is om een heraanbesteding voor dat werk te vorderen).

Concluderend

Op de vraag welke route een benadeeld inschrijver het best kan volgen is geen universeel antwoord te geven. In ieder geval afzonderlijk dient beoordeeld te worden of er 1) een overtreding van de aanbestedingsregels heeft plaatsgevonden, zo ja 2) van welke aard en 3) of er een gerede kans op succes is bij het aanvechten van de voorlopige gunningsbeslissing. Het enige dat een verloren aanbesteding immers nog vervelender maakt is de procedure over die verloren aanbesteding ook verliezen.

Als u onterecht een aanbesteding heeft verloren, kan het nuttig zijn contact met ons op te nemen. Wij hebben ruime ervaring met aanbestedingsprocedures en bekijken graag hoe kansrijk uw bezwaren tegen het gunningsvoornemen zijn.

Deel dit artikel via     
Twitter     Twitter     E-mail     

Björns recent blogs

 

what are you looking for?

pages with at least one of the search terms
pages with all search terms
pages with the exact text

in the entire website
only in the blog
in the website except the blog

Wieringa Advocaten