Rechtspraak over het begrip 'bestuursorgaan' verduidelijkt

De rechtspraak over het begrip bestuursorgaan, meer specifiek over het zogenoemde ‘b‑orgaan’ zonder wettelijk geregeld openbaar gezag, is op 17 september 2014 door de Afdeling bestuursrechtspraak verduidelijkt. De grote kamer die bestond uit de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak, de presidenten van de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven en twee leden van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, deed in twee zaken uitspraak (201304908/1/A2 en 201307828/1/A2), en volgde in die zaken de op 23 juni 2014 door advocaat-generaal Widdershoven uitgebrachte conclusie.

Het begrip bestuursorgaan is een centraal begrip in de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het is bepalend voor de mogelijkheid van rechtsbescherming omdat alleen bestuursorganen besluiten in de zin van de Awb kunnen nemen en tegen besluiten beroep kan worden ingesteld bij de bestuursrechter (door een belanghebbende, nadat deze volgens de hoofdregel eerst bezwaar heeft gemaakt). Als geen sprake is van een besluit, kan een rechtzoekende dus niet naar de bestuursrechter, maar overigens wel naar de burgerlijke rechter. Voorts is een bestuursorgaan gebonden aan de publiekrechtelijke normen van de Awb en is het zijn van bestuursorgaan ook bepalend voor de toepasselijkheid van onder andere de Wet openbaarheid van bestuur.

De Awb kent twee groepen van bestuursorganen: de zogenoemde a-organen en b-organen. De a-organen zijn de organen van rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld zoals onder andere de Staat, provincies en gemeenten, maar ook bijvoorbeeld de Nederlandse organisatie voor wetenschappelijk onderzoek. De a-organen zijn in beginsel altijd, d.w.z. bij al hun handelen, gebonden aan de publiekrechtelijke normen van de Awb. De b-organen daarentegen alleen voor zover zij openbaar gezag uitoefenen, waarbij het dan in de regel gaat om het nemen van besluiten. Bij b-organen gaat het om natuurlijke personen of besturen van privaatrechtelijke rechtspersonen (stichtingen, nv’s enz.) die openbaar gezag uitoefenen. Openbaar gezag kan wettelijk (‘bij of krachtens de wet’) of buitenwettelijk zijn. Een voorbeeld van een persoon die bij of krachtens de wet openbaar gezag uitoefent is de garagehouder die als APK-keurder is erkend: deze is b-orgaan als hij keuringsbewijzen afgeeft. Een voorbeeld van een privaatrechtelijke rechtspersoon met wettelijk openbaar gezag is de Nederlandse Bank NV, als deze beslist over de omwisseling van guldens in euro’s.

Als aan een organisatie bij of krachtens de wet geen enkel openbaar gezag is toegekend, bepaalt de rechter aan de hand van een aantal factoren of sprake is van een b-orgaan. De afgelopen decennia hebben de hoogste bestuursrechters, en dan met name de Afdeling bestuursrechtspraak, vele uitspraken gedaan die de ‘publieketaakjurisprudentie’ wordt genoemd. Zeer kort samengevat (de conclusie van de advocaat-generaal bevat een uitgebreide en zeer lezenswaardige analyse) komt deze jurisprudentie erop neer dat de Afdeling bestuursrechtspraak en de Centrale Raad van Beroep drie criteria hanteren, te weten: de uitoefening van een publieke of overheidstaak, een inhoudelijke band (ofwel: de overheid bepaalt) en een financiële band (ofwel: de overheid betaalt), maar die (tot nu toe) verschillend invulden (met ook binnen de rechtspraak van de Afdeling verschillen), en dat het College van beroep voor het bedrijfsleven een enigszins afwijkende lijn volgt doordat het een aparte toets verricht aan het criterium van de publieke taak en ook het criterium van ‘overwegende overheidsinvloed’ heeft gehanteerd. De rechtspersonen die zich op grond van de publieketaakjurisprudentie als b-organen kwalificeren houden zich bezig met ‘presterend bestuur’, zoals het toekennen aan burgers van uitkeringen, tegemoetkomingen, buitenwettelijke subsidies, op geld waardeerbare voorzieningen en dergelijke.

De uitspraken van 17 september bieden een welkome verduidelijking van deze jurisprudentie. De Afdeling formuleert als hoofdregel dat openbaar gezag in beginsel slechts bij wettelijk voorschrift kan worden toegekend en dat als een daartoe strekkend voorschrift ontbreekt, een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon in beginsel geen bestuursorgaan is. Daarna geeft zij aan bij organen van privaatrechtelijke rechtspersonen die geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekken, zich evenwel een uitzondering op deze regel kan voordoen, waardoor die organen toch b-organen zijn en dat deze uitzondering zich voordoet als aan twee cumulatieve vereisten is voldaan. Het eerste vereiste is dat de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen of voorzieningen in beslissende mate worden bepaald door een of meer a-organen (het inhoudelijk vereiste). Zeggenschap van het a-orgaan of de a-organen over een beslissing over een verstrekking in een individueel geval is daarvoor niet vereist. Het tweede vereiste is dat de verstrekking van deze uitkeringen of voorzieningen in overwegende mate, dat wil zeggen in beginsel voor twee derden of meer, wordt gefinancierd door een of meer a-organen (het financiële vereiste). Het bestuursorgaan of de bestuursorganen die in beslissende mate de inhoudelijke criteria bepalen hoeven niet noodzakelijkerwijs dezelfde te zijn als het bestuursorgaan of de bestuursorganen die de verstrekking in overwegende mate financieren in de zin van het financiële vereiste. Voorts oordeelt de Afdeling in navolging van Widdershoven dat de uitoefening van een overheids- of publieke taak geen zelfstandig, van het inhoudelijke en het financiële vereiste, te onderscheiden vereiste is om een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon aan te merken als een b-orgaan, omdat uit de inhoudelijke en financiële band tussen een privaatrechtelijke rechtspersoon en een of meer bestuursorganen immers volgt dat deze bestuursorganen een bepaalde taak aan zich hebben getrokken.

Toepassing van de nieuwe, verduidelijkte, lijn op de beide zaken brengt de Afdeling tot de conclusie dat het bestuur van Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio en het bestuur van stichting Platform31 geen bestuursorganen zijn.

De uitspraak over de Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving, opgericht door de provincie Noord-Holland en N.V. Luchthaven Schiphol, gaat over de afwijzing van een aanvraag om een uitkering ten behoeve van een schrijnend geval. De criteria voor het verstrekken van uitkering aan schrijnende gevallen zijn vastgelegd in het zogenoemde Bestemmingsreglement en vloeien blijkens de uitspraak voort uit het Convenant tussen verschillende a-organen, Schiphol Group NV (Schiphol) en de Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V. (KLM). De Afdeling constateert dat Schiphol en KLM uit eigen beweging, vanuit hun eigen verantwoordelijkheid, deelnemen aan het Convenant en daarbij een positie hebben die gelijkwaardig is aan die van de andere partijen en concludeert vervolgens dat het feit dat er meer publieke dan private partijen zijn bij het Convenant, gelet op de gelijkwaardige positie die partijen innemen, niet meebrengt dat die publieke partijen in beslissende mate de inhoud van het Convenant en de daaruit voortvloeiende criteria bepalen of hebben bepaald. M.a.w.: aan het inhoudelijke vereiste wordt niet voldaan. Met betrekking tot het financiële vereiste maakt deze uitspraak dat dient te worden gekeken naar de financiering van de verstrekking in kwestie. In het Convenant is vastgelegd dat de provincie Noord-Holland, Schiphol en Amsterdam ieder voor een gelijk deel bijdragen aan de financiering van de bureaukosten van de stichting en voorts dat Schiphol 10 miljoen beschikbaar stelt uitsluitend voor financiering van schrijnende gevallen, de minister van Verkeer en Waterstaat 10 miljoen uitsluitend voor gebiedsgerichte projecten en de provincie Noord-Holland 10 miljoen uitsluitend voor schrijnende gevallen en gebiedsgerichte projecten. De Afdeling concludeert dat hieruit blijkt dat uitkeringen voor schrijnende gevallen niet in overwegende mate worden gefinancierd door een of meer a-organen (maar namelijk voor ten minste de helft door Schiphol). Dat de totale middelen van de Stichting wel voor twee derden afkomstig zijn van a-organen maakt niet aan het financiële vereiste is voldaan. M.a.w.: voor de invulling van het financiële vereiste wordt gekeken naar de geoormerkte bedragen. NB Als ik het goed zie, zou, als het niet was gegaan om een uitkering voor een schrijnend geval maar een uitkering voor een gebiedsgericht project, wel aan het financieel vereiste zijn voldaan. Nu zou dat er hier niet toe leiden dat de Stichting in dat geval een b-orgaan is omdat niet aan het inhoudelijke vereiste wordt voldaan, maar het lijkt me niet uitgesloten dat zich een situatie kan voordoen waarin aan het inhoudelijke vereiste wordt voldaan en afhankelijk van hoe de geldstromen vanuit publieke en private partijen zijn geoormerkt, een privaatrechtelijke organisatie in het ene geval wel en in het andere geval niet als b-orgaan kwalificeert. Dat lijkt mij niet wenselijk.

In de zaak over Platform31 gaat het om de afwijzing van een onderzoeksvoorstel voor het onderzoeksprogramma ‘ Kennis voor Krachtige Steden’ (KKS), ten behoeve waarvan door de minister van Wonen, Werken en Integratie gelden uit het Fonds economische structuurverstrekking zijn verleend aan NICIS. NICIS is een samenwerkingsverband met NWO aangegaan waarin het programma KKS is ondergebracht en vervolgens is NICIS met drie partners gefuseerd tot Platform31. Over het financiële vereiste kan de Afdeling kort zijn: daaraan wordt voldaan omdat het onderzoeksprogramma KKS in overwegende mate is gefinancierd door de minister. Aan het inhoudelijke vereiste wordt niet voldaan. Bepalend daarvoor is niet, zoals de rechtbank had geoordeeld, dat de minister niet in beslissende mate is betrokken bij de beoordeling van individuele onderzoeksvoorstellen, maar dat de minister de criteria waaraan die onderzoeksvoorstellen moeten voldoen niet heeft vastgesteld dan wel goedgekeurd. Dat het onderzoek aan de algemene eisen van NWO moet voldoen is niet voldoende voor het oordeel dat de minister dan wel NWO (een a-orgaan) in beslissende mate de criteria voor het verstrekken van een geldelijke uitkering hebben bepaald. De precieze invulling van het onderzoeksprogramma heeft de minister aan NICIS overgelaten en de ambtenaren die deel uitmaken van de commissie die de onderzoeksvoorstellen beoordeelt zijn niet aan te merken als vertegenwoordigers van een of meer a-organen die in beslissende mate de criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen bepalen (de ambtenaren zijn namelijk op persoonlijke titel aanwezig en gekozen in verband met hun praktijkervaring; daarnaast hebben wetenschappers zitting in de commissie die een positie hebben die gelijkwaardig is aan die van de ambtenaren).

De beschreven zaken laten zien dat de casuïstiek vaak ingewikkeld is en dat heldere criteria meer houvast bieden. Nu de uitspraken door de grote kamer zijn gedaan, en daarbij de twee te hanteren criteria verder ingevuld zijn in navolging van de conclusie van de advocaat-generaal, verwacht ik dat de verschillende hoogste bestuursrechters ook bij de precieze invulling van de criteria op eenzelfde lijn zullen blijven.

Cathine Knijff is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied bestuursrecht.

Vragen?