Serie borgtocht: een gevaarlijke overeenkomst; deel 2: de particuliere en de professionele borgtocht

De vader die instaat voor de schulden van zijn zoon, zodat deze een nieuw appartement kan kopen, of een directeur die zich garant stelt voor de schulden van zijn bedrijf, zodat hij extra financiering kan krijgen: het zijn beide voorbeelden van borgtochtovereenkomsten. De eerste is echter een voorbeeld van een particuliere borgtocht, terwijl de tweede als een professionele borgtocht zou kunnen worden gekwalificeerd. In dit tweede deel van mijn reeks over borgtocht zal ik ingaan op dit verschil en op enkele gevolgen daarvan.

Volgens de wet is een particuliere borgtocht een borg die is aangegaan door een natuurlijk persoon die (1) niet handelt in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf en (2) ook niet handelt ten behoeve van de normale uitoefening van -wat ongenuanceerd gezegd – het bedrijf waarvan hij directeur en grootaandeelhouder is. Een professionele borgtocht is een niet-particuliere borgtocht.

De wetgever heeft de particuliere borg tegen zichzelf willen beschermen (zoals de vader die zich – uit liefde voor zijn zoon – garant stelt). Als sprake is van een particuliere borgtocht, dan zijn bepaalde voor de borg aantrekkelijke bepalingen van toepassing:

1 – Voor een particuliere borg geldt dat een maximumbedrag moet zijn afgesproken waarvoor de borg garant staat. Als dat niet is gebeurd, dan is de borgtocht niet geldig. De overeenkomst van borgtocht volgens welke een borg instaat voor de schulden van zijn zoon – zonder dat een maximum is bepaald – is dus niet geldig. Wat wel kan, is dat het maximumbedrag is opgenomen in de “onderliggende” overeenkomst (waarvoor de borg garant staat). Staat de vader garant voor een lening met een bepaald maximum, dan is de borgtocht dus weer wel geldig.

2 – Een volgend voordeel van een particuliere borgtocht is dat deze in principe slechts kan worden bewezen door een ondertekend geschrift. Stelt de schuldeiser dat een partij zich tegenover hem garant heeft gesteld, dan zal hij dat bij betwisting in principe moeten bewijzen door een ondertekend stuk. Een e-mail of een mondelinge toezegging is niet voldoende. Deze regel geldt alleen niet als de borg al een gedeelte heeft betaald.

3 – Daarnaast bepaalt de wet dat een particuliere borgtocht die is aangegaan voor toekomstige schulden meteen kan worden opgezegd als deze niet voor een bepaald duur geldt. Is echter wel een bepaalde duur afgesproken waarvoor zij geldig is, dan kan de borgtocht in ieder geval na vijf jaar worden opgezegd. De borgtocht geldt bij opzegging voor de op dat moment bestaande schulden.

Dit zijn enkele belangrijke voordelen (voor de borg uiteraard, niet voor de schuldeiser) die gepaard gaan met een particuliere borgtocht. Volop reden om in voorkomend geval te bepleiten dat daarvan sprake is. In mijn volgende reeks zal ik nog een belangrijk aspect bespreken: de eis van het meetekenen van de echtgenoot, opgenomen in art. 1:88 BW.

Maurits Richert is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied contracten.

Vragen?