Janneke Sinnige, 16 januari 2015

Aanbesteding in strijd met aanbestedingsbeginselen

De voorzieningenrechter van rechtbank Noord-Nederland heeft recent geoordeeld dat indien een voorziening dient te worden getroffen als gevolg van een gegunde opdracht die in strijd is met de aanbestedingsbeginselen, gezocht dient te worden naar de voor de gemeenschap goedkoopste oplossing die tevens recht doet aan de belangen van de eisende partij.

In deze zaak werd door een gemeente een meervoudig onderhandse aanbesteding gehouden ter zake van de levering van wegenzout. De gemeente heeft telefonisch bij drie bedrijven een offerte voor het te leveren wegenzout opgevraagd. Na ontvangst van de offertes bericht de gemeente dat de offertes zijn beoordeeld op grond van het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving gelet op prijs en kwaliteit'. De gemeente laat een van de niet winnende inschrijvers weten dat zijn offerte qua voorwaarden lager scoorde dan de offerte van de winnaar. De reden voor het niet gunnen is dat de inschrijver eigen voorwaarden op de levering van toepassing heeft verklaard, terwijl de winnende inschrijver dit niet heeft gedaan. De inschrijver laat het er niet bij zitten, en daagt de gemeente in kort geding.

De gemeente heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter in strijd met diverse aanbestedingsbeginselen gehandeld, die zij als aanbestedende dienst in acht dient te nemen. Ten eerste heeft de gemeente door de opdracht direct te verlenen aan de winnende inschrijver, zonder de ‘standstill-termijn' in acht te nemen, effectieve rechtsbescherming in feite onmogelijk gemaakt. Aldus heeft de gemeente gehandeld in strijd met het gelijkheids- en zorgvuldigheidsbeginsel. Ten tweede is de prijs bij de beoordeling van de inschrijvingen niet het enige bepalende criterium geweest, terwijl de gemeente daarover in de procedure niet voldoende duidelijk is geweest. Daarmee heeft de gemeente gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel.

De voorzieningenrechter oordeelt dat het op grond van het voorgaande gerechtvaardigd zou zijn een voorziening te treffen die recht doet aan de positie van de benadeelde inschrijver. Vanuit het perspectief van deze inschrijver gezien zou de meest bevredigende oplossing zijn dat de gemeente wordt veroordeeld om alsnog met haar te contracteren.

Als gezegd heeft de gemeente zonder de ‘standstill-termijn' in acht te nemen met de andere leverancier een overeenkomst gesloten. Aan deze overeenkomst is ten tijde van de zitting ook al volledig uitvoering gegeven. Als gevolg daarvan zou de gemeente bij een veroordeling om alsnog met de benadeelde inschrijver te contracteren de overeenkomst met de andere leverancier moeten ontbinden en het zout moeten terugleveren, in welk geval de gemeente wordt geconfronteerd met een schadevergoeding, of de gemeente zou een tweede partij zout moeten afnemen, wat leidt tot opslagproblemen en extra kosten voor de gemeente. De voorzieningenrechter acht beide oplossingen ongepast, omdat de gemeente gemeenschapsgeld beheert.

De voorzieningenrechter komt tot het volgende oordeel: “Bij het overwegen van deze opties bedenkt de voorzieningenrechter zich dat de gemeente gemeenschapsgeld beheert, wat hem noopt tot het zoeken van de voor de gemeenschap goedkoopste oplossing die tevens recht doet aan de belangen van Eurosalt. Nu de gemeente – ten onrechte – de transactie met Beneluxsalt al geheel heeft afgewikkeld, is die oplossing (slechts) dat Eurosalt schadeloos wordt gesteld. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient de gemeente aan Eurosalt op de voet van art. 6:96 BW een schadevergoeding te voldoen, die in dit geval vooral zal bestaan uit gederfde winst.”

Nu omtrent de hoogte van de geleden schade in de procedure geen informatie ter beschikking is gekomen en daarover dus ook geen debat is gevoerd, kan de gemeente niet worden veroordeeld tot het voldoen van (een voorschot op) een schadevergoeding. De vordering van de benadeelde inschrijver wordt dan ook afgewezen. Dit oordeel is moeilijk te rijmen met de constatering van de rechter dat de gunninsopdracht strijdig is met het aanbestedingsrecht en vormt ook niet bepaald een oplossing voor het geschil. De gemeente komt hier vooralsnog, ondanks alle geconstateerde ongeregeldheden in de procedure, goed weg. De schadevergoeding kan uiteraard nog wel in een bodemprocedure gevorderd worden, waardoor de benadeelde inschrijver uiteindelijk geen nadeel hoeft te ondervinden.

Vragen?